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1、司法解释与法律学分析论文司法解释与法律学分析论文 摘要婚姻第三人遗赠纠纷案的司法判决显示，法官的主观思维是/司法方法的决定因素。法官与法律文本之间的关系并非简单的客观主义适用论，而是主客观相统一，遵循法律解释。而法官与司法参与者的关系则是遵循合理性原则和理性交涉的法律议论关系。法官的司法解释过程体现出了多维因素的互动与合作而非仅限于法律文本的简单适用。由此可知，通往法治的关键在于法律方法与司法理念的革新。关键词法律方法法律解释关系论法律议论一、引子：个案的启示2002 年发生在四川泸州的一起遗赠纠纷案，因其受赠人张学英为婚姻第三人这一敏感的身份，引发了广泛关注，并被称为自 2001 年婚姻法实
2、施以来”公序良俗”第一案。有学者点评此案为法治过渡期道德伦理干扰法律的读本，很多法学界人士评价为”道德与法”的冲突，藉由法律优位于道德的原则和道德与法律的基本关系一再诘问法院的判决。本文的结果发现，法官的裁判远非停留于法律与道德孰轻孰重的简单层面，也非道德人治插足法治的遗风。在舍弃法律与道德这种宏大的价值叙事，专注于该案中法律方法的运用和法律解释的特有逻辑，对司法实践中的法律方法进行理论抽象和解读，以期揭示该案在法律方法论层次上的独特启喻。首先回溯这起纠纷案。黄永彬和蒋伦芳同是四川泸州某厂职工，1963 年结婚，婚后不育，有一养子，现已成家。1994 年黄与小自己 22 岁的女子张学英认识，于
3、次年以”夫妻”名义租房同居，蒋多次劝阻无效。2001 年黄患肝癌住院，张学英以妻子的身份一直陪伴照顾直到 4 月黄病逝。在住院期间，黄曾写下遗嘱并委托律师进行公证，是将个人财产 6 万元赠送张学英，后事与骨灰由张学英负责处理并安葬。待黄后事完毕，张学英持遗嘱要求蒋伦芳执行，被蒋断然拒绝。张学英遂诉至泸州市纳溪区法院，请求依据继承法的有关规定，判令蒋伦芳执行遗嘱。纳溪区人民法院经过两年多的艰难审理认定，根据继承法第 16 条的规定，黄的遗嘱是遗赠人真实意思的反映；但黄把遗产赠与”第三者”的行为，违犯了民法通则第七条”民事活动应当尊重社会公德”的规定，也违犯了婚姻法规定的一夫一妻的婚姻制度，所以他
4、将财产赠与张学英的遗嘱行为违反社会公德，遗嘱无效。据此，判决原告张学英的诉求不予支持。纳溪区法院的公开解释是：司法机关不能机械地执行法律，而应该在领会立法精神或目的的前提下执行法律。本案中，法院没有优先适用作为特别法的继承法的具体法律规范，而是直接援用了作为一般法的民法通则和另一特别法婚姻法中的基本原则。法官的理由是，如果优先适用继承法裁判本案，则结果是张学英胜诉，这会助长”第三者”等不良社会风气。本案的判决引领着我们去查寻法官在裁判中运用的法律方法：首先，本案法官所援引的法律规范主要有两部分：一是继承法的规定，一是民法通则和婚姻法的规定。就继承法的适用而言，黄的遗嘱完全符合有效遗嘱的构成要件
5、：有遗嘱人完全的意思表示，有立遗嘱的行为，且遗嘱经过公证具有较高的法律公信力。如果仅按此一部分法条进行韦伯所谓自动售货机式的判决，遗嘱有效，张学英定胜诉无疑。然而法官并没有就此止步，他继续援引了第二部分的法条，就是民法通则第七条的规定和婚姻法规定。他先是从”民事活动应当尊重社会公德”根据反关系推理1，推导出”不遵守社会公德的民事活动无效”的类推规范，将之作为大前提，并将赠与婚姻第三人张氏的财产遗嘱确认为违犯社会公德的民事活动，从而确立了小前提，根据规范主义三段论的逻辑必然得出遗赠遗嘱无效的结论。显然这两部分法律经过援引后得出的结论刚刚相反-一个是遗嘱有效，一个是无效，所以判决结论必定只能在相反
6、的两个结论中取其一。法官再依据法律规范效力层级的规定-民法通则的效力等级显然要高于继承法 ，必然得出遗嘱无效的最终结论，于是张学英败诉。单从本案逻辑形式和法律推理方法上看，本案判决无懈可击，既运用了推理逻辑和三段论，也符合规范法学效力层级的学说，一个严格适用法律的法官形象跃然而出。可为什么本案判决还遭到了法学家的质疑和诘问，被指责为破坏法律严肃性的读本呢？其实法学家所反对的并非推理逻辑和三段论等法律形式逻辑的方法，而是一个事实的认定。法律事实并非客观事实，而是经证据公文支持并经合法程序质证和确认，由法官依法律规范确认的事实。2法律事实的认定是一个多方博弈和法官主观分类加工的过程，其中三段论中小
7、前提的确认就是指的这个过程。波斯纳将三段论看成”箱子”的隐喻其意义即表明：三段论中的大前提是一个个贴着标签的”箱子”规范，而小前提就是将事实”格式化”并按图索骥的装箱的过程。3如果对事实的格式化和归类错误，或强行将事实削足适履式的格式化，法律上的三段论推论必定会发生对实质正义的扭曲。就本案而言，对其判决的批评集中在对援引民法通则第七条的理解上。法官认为将财产赠与婚姻第三人本身是违反社会公德的，而多数法学家却认为这种行为违反公德，但不违法，法律是最低层次的道德，法官是在用法律进行裁判，而非道学家以道德调整。因此在批评者看来，援引民法通则第七条时，其小前提即将遗赠第三者财产的遗嘱视为非道德的论断就
8、欠推敲与斟酌，而如果小前提不能被认定，前述援引民法通则涉及公序良俗的第七条条款也就不能依靠三段式的推理得出遗嘱无效的结论。于是仅存在第一部分相关继承法的法条可以继续援引，依此得出的结论当然是遗嘱有效，而与判决的结论反向。我们看到的是在同样法律神圣的逻辑前提下，面对相同的规范文本体系和逻辑原理，法官和批判者各自持有不同的结论和逻辑。该案遗嘱效力的决定因素不是规范文本和法律推理规则，而是法官和批评者的某些主观因素；案件事实及围绕其产生的争论所体现的，恰恰不是如规范法学派所主张的那样以严密的规范体系和逻辑规则消减并掌控主观任意、体现法律的可预测性和稳定性；而是这些主观因素掌控了法律文本的采用和逻辑的
9、隐现。这时正如费希所言，法律命题并不产生它们被用来证成的结果，但它们的确是司法判决过程中的组成部分；它们不是判决结果的渊源，却是法官取用的资源。对于法官和律师来说，与其说法律命题和法律话语是规范性的，勿宁称其为修辞学性的。4费希的话并非将法律置于精英手中的玩偶，也不是消解法律的稳定价值，而仅仅是指出：作为正义代表的法律，其稳定客观性不是绝对的，其中不可避免地存有杂质。绝对的法律正义只是一种理想。这一论断暗示，法官/法律人思维的尚有其他动因。看来，法律文本和推理逻辑规律只是判决表面的、非决定性的”外套”，而被掩遮起来的法官/法律人个人的某些主观因素，可能就是决定裁判的操控因素，果真如此，则可以断
10、定：法官/法律人的主观思维方法就是法律/司法方法的决定因素。进而继续在法官/法律人看似笼统的主观法律思维中寻找到某种规律，也就可能找到了法律/司法方法的路向。二、法律方法的探知法官/法律人的思维活动是否有径可察，隐含某种规律？对此，法律现实主义已泼过冷水。从卢埃林到弗兰克，再到批判法学和后现代主义，法官被描述成口含天宪、名实不符的权力角斗士，以法律之名行自我任意之实，这种任意受到了法官个人因素、宗教信仰和理念，甚至偏好、性情习惯的影响。在法律现实主义者看来，司法判决实际上也必然会变动不居，具有任意性，法律之外的多种因素借法官的主观判断吞噬着依法审判的净土，法官对法律的解释就是一种法律的制造和改
11、变，法条主义不过是幻想。不可否认，法律现实主义的观点具有一定的说服力，特别是在当今社会的裂变中，以稳定性自居的实证法律体系疲态尽显，就连基本的事实认定都出现了困难，不得不靠司法的”创造性解释”和法官亦步亦趋的实践思维得以为继。正如吉尔茨所说：”事实的爆炸，对事实的恐惧以及作为对这种爆炸和恐惧的回应而产生的对事实的蔑视，都日益混淆了法律的实践与对这种实践的反思。法律之手正失去对各种事件的控制。 ”5在这种背景下怀疑法律的现实主义观点的出现也就在所难免。但是还应看到法官在审判中虽然应该破除法律万能的不败金身，但并非松解规范的缰绳由判决之驹自由驰飞。今天的法律仍以其在多元变动中求大同的顽强稳定性维护
12、其可预测性的立身之本，法律作为公正的标尺，仍担纲维护秩序、防止权利受侵的基本规范作用。法官/法律人的任务仍然是维护法律的稳定性和可预测性，通过司法判决给当事人以稳定的预期。也就是说，法律体系在如今司法实践中虽然只是一个供随手取阅的书架，但它昭示人们所能获取的正义资源的范围，而且，只要按照书架使用说明，就能够找到可供取阅的书籍。法官主观思维活动的径路，即法律解释的稳定性何在呢？法官在审理案件时，主要面对两种对象物，一是法律文本，一是相关当事人和外部社会之力，主要是指舆论和利益集团。法官的活动主要受这两方面因素的制肘。有关法律/司法方法的观点也主要涉及法官和这两方面因素的关系。其中法律解释论主要是
13、指法官面对法律规范文本时候进行的活动；而法律议论和交往理论主要是指法官与当事人及团体间的互动关系。当然，二者的区分也不绝对，当事人在庭审中的证据博弈、舆论的张力都会作用于法官对法律事实的认定和法律规范的适用。如在遗赠案中社会舆论始终与婚姻配偶蒋氏共鸣，迫使法官不得不顾及伦理因素而舍继承法 ，径行援用民法通则就是明证。本文欲考察在上述两种因素的互动中，法官/法律人的法律方法异化了哪些法律逻辑的标准。法官与法律文本：法律学的解释学就法官与法律规范文本的关系而言，法界对此问题共有三大流派：客观主义、主观主义和关系论。客观主义或规范主义的观点认为法律体系是一个包罗万象、疏而不漏的社会规范整体，6司法只
14、是对法律机械的适用，法官审判只是法律的拟人化，文本即是权威，作为法律文本的权威诠释者-法官应把对文本的顶礼膜拜和概念作为行为原则。在相当长的时期内，严格的规范主义支撑着法学和法律实践，被奉为实现法治理想的圭臬。从奥斯汀开始，法理学就是靠规范主义走上了独立。直到现代，传统的法律客观主义观念漏洞百出时，德沃金仍试图将法律决定论与时俱进、发扬光大，将原理、政策等整合成统一的法律秩序，认为司法判断就是与既存的法律文本整合。其实，客观主义是建立在自启蒙就大力倡扬的理性主义传统的基础之上，这种传统相信不论在内容上还是在逻辑上，人的理性就是人的法，而支配人们行为的法律只能也必须是理性的体现和指示，所以法律可
15、以高于事实而以理性的面貌出现。然而理性主义对人类智识过分的满足也使法律万能主义在现实中尝尽了苦头。法律和规范主义在面对复杂现实时的穷于应付，必然影响其确定性，进而危害法律的可预期性，使人们对法律产生怀疑。于是主观主义作为对法律客观性的一种反动而出现。前述的法律现实主义即是这种主观主义比较极端的表现之一。主观主义认为法律文本不仅丧失对法官的权威，而且沦落为法律解释者的工具，仅靠文本是无法得知法官的判决结果。法律适用于个案时，在适用者的主观上具有不确定性，这种不确定性源于法官的个性、话语的不确定性、社会经验、个体景况等因素。如果说规范主义是过分相信理性的理想主义者，主观主义就走向了悲观主义的另一个
16、极端。主观主义是现代社会的”杞人”，总是忧虑法律体系的”天”会崩塌。然而正如本文在讨论法律现实主义时候所论及，现实并不似主观主义所担心的那么耸人听闻，客观法律体系并不是一夜即成，其本身是一个恢弘的复杂体系，具有相当的弹性和适应性；法官是经过系统法律训练的知识精英，会本守对法律的理想而维护法治，毕竟法治也是该阶层的立身之本和利益之源。所以即使在现代社会中，法律仍然以其稳定性成为最优的社会治理方略。既然如此，那么有没有一种比较客观地表达文本与法官/法律人之间关系的妥当模式呢？对关系论进行一番考察或许能有所发现。关系论在很大程度上受胎于解释学，所以可以称之为法律学的解释学，7它首先在批驳主观主义与客观主义二分法图式的基础上谋求超越：”我们的思考阻止我们用解释者的主观性和要解释的意义的客观性去划分诠释学的问题。这样一种划分办法来自一种错误的对立，而这种对立是不能通过承认主观性和客观性的辩证关系而被消除的。在规范功能和认识的功能之间做出区分，就是分割那种显然是一体
