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1、找 济南刑事律师 就上 http:/ jq 编辑 不真正不作为犯的等置问题与立法完善不真正不作为犯的等置问题与立法完善 摘 要 不真正不作为犯在实践当中作为处罚已无疑义，但是处罚的依据是什么？既然其实 现了规定作为的作为犯之构成要件，两者在存在论上的区别，何以在同一个犯罪构成内进 行处罚，这些问题尽管能够通过刑法解释的方法来达到解决，可是毕竟与罪刑法定原则的 明确性原则有所相悖，这些问题都是不作为犯罪研究中值得进一步研究的论题。 关键词 不真正不作为犯 等置问题 构成要件等价值性 特定行为要素 作者简介：黄姝，上海大学法学院 2010 级法律硕士研究生；梁春程，上海市嘉定区人 民检察院法律政策
2、研究室检察官。 一、不真正不作为犯的等置问题 （一）解决等置问题之出发点 从规范论的角度看，不真正不作为犯是以“不作为的方式”实现了符合刑法规定的“作 为”犯罪构成要件的一种犯罪形态，既然在同一个犯罪构成内与对应的作为犯进行同一的 刑法评价，那么就可以推定此时的不作为犯罪形态与作为犯罪形态在刑法评价意义上是等 价值的，但是考察其存在论的观点，不真正不作为犯与作为犯在构成结构上却截然不同， 两者存在结构上的空隙就需要寻找使其价值相等的媒介，方能解决在同一个犯罪构成进行 刑事评价的可能，否则处罚不真正不作为犯就有违罪刑法定原则，这就是不真正不作为犯 的“等置”问题。实际上，如何解决等置问题在解决不
3、真正不作为犯的问题上处于核心的 地位，解决了 等置问题，不真正不作为犯的问题也就迎刃而解。 诚然，解决等置问题是为了寻求不真正不作为犯与作为犯在同一个符合的犯罪构成内寻 求一种价值上的等价值性，关于等价值性的解决，有学者主张采取从主观方面解决等置问 题，如日本学者庄子邦雄写到：“对于不作为而言，行为人只要不想发挥使基于公共意思 的要求得以满足的力量，并采取抑制这一意志的消极态度就可以了，这种意志的强度，尤 其在不真正不作为犯的情况下，显得极为重要。 ”庄子教授这一观点实际上仍然如日本刑法 判例一样是从主观方面来寻求一种等价值性，但是作者认为，存在结构上的空隙是不真正 不作为犯客观方面的问题，而
4、非主观方面的问题；尽管价值的等值性可以包括主观方面， 但是由主观方面来填补存在结构上的空隙，并无全然的说服力，所以必须还得从客观方面 来寻求两者存在结构上的不同，否则无疑回到问题的起点，根本未予解决等置问题，而应 当从制约行为人主观方面的客观结构上的不同当成问题的关键来解决等置问题。 此外，也有学者主张从作为义务中来解决等价值性的问题，采取保证人说的学者也往往 从作为义务上来证明等价值性的问题，如福田平教授指出“为了能说明该不作为与作为的 实行行为在构成要件方面价值相等，必须要求该不作为人是负有防止构成要件结果发生这 一法律上的义务的人。 ”作者认为，作为义务的存在并不能创造出不作为本身的原因
5、力，因 此作为义务或保证义务这一要素并不能填补不真正不作为犯和作为犯存在结构上的空隙， 并未能够解决不真正不作为犯的等置问题； 又者，与上一观点不同，主张将等价值性（或曰相当性）与作为义务分开作为独立的要 件来探讨，这一点是值得赞许的，但是论者一般从社会伦理无价值上寻求判断等价值性的 标准，因此进入一种判断标准并不明确的窠臼，甚至会混淆道德、伦理与法律之间的区别， 不为所采。 纵观所知，必须独立于作为义务之外寻求等价值性的判断，而且需要从客观存在上来寻 求媒介，不应在法意识和法律直观上寻求，也不应在当罚性上对不作为进行综合评价来填 补存在结构上的空缺，对此日高义博教授提出了“构成要件等价值性”
6、的论题，亦即必须 在构成要件相符性阶段进行等价值性的判断，并且这是一种客观性的判断，作者深表赞同， 这是我们判断不真正不作为犯中等置问题的出发点，由此，以什么为标准来判断构成要件的等价值性就成了重要的问题。 （二）等置问题之判断标准 判断构成要件等价值性的标准是客观的，等价值性的判断标准（或曰相当性判断标准） 首先应该考虑实施犯罪时的特别行为事实和犯罪构成要件的特别行为要素，即：（1）犯罪 构成要件的特别行为要素；（2）实施犯罪时的特别行为事实；由于作为犯的犯罪构成要件 中特别行为要素的原因，由不作为实现该犯罪是根本不可能的，正因为存在这种情形，所 以犯罪构成要件中的特别行为因素就成为了判断构
7、成要件等价值性的标准；而诸如非法侵 入住宅罪等犯罪，除却间接正犯存在不真正不作为犯的情形是可能的外，其他形态来实施 该罪，因为要求行为人身体力行，所以不可能成立不真正不作为犯，具体能否成立，则需 要具体考虑实施犯罪时的行为人的特别行为事实，因此特别行为事实也就成为等价值性的 一个判断标准。事实上，这两个标准是从违法行为类型产生的，旨在对犯罪构成要件进行 限制性解释，并没有触及等置问题的核心，因此必须在这两个标准之上附加新的内容。从 自然主义的角度来看，不作为人是没有原因力的，即该不作为本身并没有设定原因；而作 为则有原因力，行为人是原因的主体，因此，填补不真正不作为犯存在结构上的空隙，使 其与
8、作为犯在同一个犯罪构成内价值相等，就必须考虑和加入行为人设定原因的情形，因 此，第三个标准即：（3）行为人自己设定了向侵害法益方向发展的因果关系。于是，等价 值性的判断标准就是将不作为成立以前的状况当成问题，不存在不作为人原因设定的情况 下，是不可以处罚不真正不作为犯的，否则就是处置了一种不具有等价值性的不作为犯， 有违罪刑法定原则；至于该判断标准与作为义务、行为可能性的关系，实际上，后两者成 为了不真正不作为犯的判断标准之客观构成要素，但与该等置问题并非并列。总而言之， 这三个标准中，前两个标准抽出作为犯犯罪构成要件中不可能由不作为来实现的犯罪，以 此限定等价值性判断的对象，这是判断构成要件
9、等价值性的第一步；第三个标准则决定由 不作为实施的犯罪与由作为实施的犯罪在同一个犯罪构成要件下是否具有足以被等置的价 值。 二、不真正不作为犯的立法化建言 （一）不真正不作为犯的立法化立场 对于不真正不作为犯的处罚，现行刑法没有任何明确的规定，学说上分为两种观点，一 种是赞成不真正不作为犯的立法化，又可分为总则规定说与分则规定说；另一种观点即是 如鲍尔曼学者等主张的放弃不真正不作为犯立法的构想， “毫无遗漏且严密地规定不真正不 作为犯的成立要件是不可能的” ，考察德日刑法与世界诸国对不真正不作为犯的立法化趋势， 对不真正不作为犯进行刑法规定是大势所趋，作者也主张对不真正不作为犯的处罚应该在 刑
10、法当中予以规定和明确，需要解决的主要问题就是在总则还是分则，抑或是两者中都规 定对其进行处罚，亦即是不真正不作为犯的立法方法问题。 单纯采用总则的规定方法，对于增进不真正不作为犯的构成要件无益，并且对于等置问 题的判断标准由于要考虑行为事实与特别行为要素，因此法的作为义务的产生事由也因犯 罪类型不同而不同，所以一般地、抽象地规定处罚不真正不作为犯并不妥当；但是在分则 中，预测所有的不真正不作为犯的犯罪行为形态来立法是不可能的，因此单纯的采取分则 的规定方法亦不可取；至于兼采总则与分则规定的方法对不真正不作为犯进行立法上的设 计，属于折中的方法，似乎并无不妥，但是作者认为，在总则中，明确规定法官
11、补充构成 要件时的指针及等价值性判断的标准的方法是可取的，事实上等置问题作为不真正不作为 犯的核心问题应该属于总论的课题，并应在总论中做出规定；至于分则的问题，既然不可 穷尽所有的犯罪形态而规定不真正不作为犯，那么就不应坚持对其进行分则规定的尝试， 有学者建议采用示范规定的方式在分则当中对个别常见的、多发的、具有现实意义的几种 犯罪明确规定不真正不作为犯可以成立，如见危不救罪、知情不举罪、拒证罪等 , 但是如不作为故意杀人等形态在刑法当中就无法找出明确的犯罪构成，反而适得其反，违反了罪 刑法定原则，况且不救助罪等立法就有容易导致道德与法律的混淆与法律的伦理化倾向， 并且会造成刑法分则的繁冗不堪
12、，因此作者不主张在刑法分则中对不真正不作为犯进行立 法，可以在对司法实践判例中逐步发展与形成对各种犯罪类型的指导案例，引导法官对不 真正不作为犯的司法判断。总之，在总则当中对其立法是可取的，在立法上可以吸收与借 鉴德日刑法对不真正不作为犯的总则性规定。 （二）不真正不作为犯的立法化方法 不真正不作为犯的立法不仅要涉及其成立要件-法定作为义务的存在与行为可能性，而且 还要涉及等置条款与解决等置问题的标准；作者认为可以在我国刑法总则关于犯罪的概念 后一条加入对不作为犯罪的规定（由于对真正不作为犯都有刑法分则的明确规定，因此这 里实际上是给不真正不作为犯进行立法） ，即： “负有防止发生属于法定构成
13、要件之事实的法定义务而未予防止该事实发生者，依本法 处之；但以该不作为与由作为实现该构成要件相当者为限” ； “该构成要件的等价值性判断标准取决于以下情形：（1）犯罪构成要件的特别行为因素； （2）该行为事实；（3）不作为人在实施不作为以前自己设定了向着侵害法益方向发展的 因果关系。 ” 由此，这样的规定明确了对不真正不作为犯进行处罚的指导原则与处罚范围，并明确了 等置问题的出发点是构成要件的等价值性与其判断标准，这样可以增进不真正不作为犯所 具有的开放的构成要件的明确性，还可以防止扩大处罚范围，更是可以满足罪刑法定原则 的要求。 注释： 日日高义博.不真正不作为犯的理论北京：中国人民公安大学出版 社199294 黎宏不作为犯研究武汉：武汉大学出版社1997233
