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1、对公证行业可持续发展的几点思考 -从公证功能的视角来解析 嘉定公证处 李亚萍 作为西方的“舶来品” ，公证制度源于传统司法向现代司法演进， 是国家“为当事人双方提供不用武力解决争端的方法” 。公证制度 是预防性司法制度，是公证机关办理公证事项必须遵循的规则和准 则，有助于防止交易风险、降低市场主体交易成本，促进经济活动依 法有序运行。作为商品经济的产物，公证的发展总是与整个社会经济 的发展密切相关。改革开放在推动我国市场经济制度形成、发展的同 时，也为公证事业的发展提供了强大动力。公证事业跟随改革开放的 步伐，广泛介入经济社会生活，从传统的遗嘱、婚姻家庭、涉外证明 等业务领域逐步迈向公司法律事
2、务、知识产权、现场监督、电子信息 证据保全、农村产权改革服务等新兴领域。公证事业已经成为促进改 革开放和社会主义现代化建设，推进整个社会文明进步的一支重要力 量。大陆法系的公证制度在国际上被称之为“一项成文法制度” ，公 证人被定义为：“国家强调对公民的保护，强调监督合同的安全，国 家委托一个特殊的职业群体，向社会提供这种安全保障，这就是公证 人” 。公证行业要步入可持续发展之路，离不开全体公证人自身综 合素质的不断提高。从可持续发展的意义上考量，尤为重要的是公证 从业人员认清和积极实现自身的社会属性，把行业的发展同维护法制 建设的进程、推动社会公平正义、维护社会稳定的要求紧紧结合在一 起，创
3、造可持续发展的良好条件。 一、我国公证行业发展过程中遇到的困惑。 当前，中国公证行业在伴随中国经济蓬勃发展，迎来前所未有发 展机遇的同时，仍面临着不少阻滞行业发展的困惑。 1、公证功能未能充分发挥。 同大陆法系国家的公证相比，我国公证在维护市场经济秩序，保 护公民合法权益方面的作用还未充分发挥。究其原因，一方面与缺乏 对公证广泛、深入的宣传有关，另一方面，社会对公证的理解还停留 在粗浅的表面认识，其作用尚未得到全社会应有的认同与重视，公证 的职能也远没有得到充分发挥。 2、法定公证事项缺失。 我国的公证制度是在沿袭大陆法系公证制度的基础之上相应发 展起来。大陆法系国家公证制度之所以具有预防性司
4、法制度的美誉是 与其法定公证制度分不开的，法定公证制度将重大经济交易活动以及 重大家庭事务纳入了法制的轨道和国家间接监控的渠道。与大陆法系 法治发达的国家相比，我国的公证制度在现代市场经济和社会发展中 的重要功能尚未得到充分的发挥和体现，而且公证法和物权法 等法律法规的相继颁布实施也并未能改变我国法定公证事项缺失的 立法现状。 3、证源不稳定，公证行业要“靠天吃饭” 。 从公证业务的证源上来看，目前不少公证业务，是司法行政等部 门以文件、通知等形式公布。虽然这些职能部门的积极举措在一定程 度上增加了证源，弥补了法定公证事项缺失的缺憾，但公证的证源以及效力和职能的持续、稳定发挥与职能部门的制度变
5、迁紧密相连，注 定使得公证行业要“靠天吃饭” 。 4、公证行业内部地区之间发展不均衡 由于受区域经济发展的地域因素影响，公证业务发展很不平衡。 在经济发达的东南沿海地区和大中城市，公证业务发展迅速，呈现规 模化蓬勃发展的态势。而在经济欠发达或不发达的内陆省份，一部分 县级公证处特别是贫困县公证处，公证人员少，业务量小，硬件建设 和基础设施差，业务收费少，公证事业难以持续全面发展。 5、损害行业形象的事件时有发生。 在行业内部，由于一些公证执业者不能摆正自身定位，在经济利 益的驱动以及其他非正当因素的引诱之下，损害行业形象、危害社会 利益的行为还时有发生。与此同时，一些申办公证的当事人也为谋取
6、不正当利益，利用谎言或虚伪证件资料来骗取公证。这些现象使得公 证事项的真实性、合法性受到了严峻挑战，损害了我国公证的公信力 和社会信用度。 二、公证行业可持续发展所需的条件。 1、公证行业可持续发展的内涵。 可持续发展作为一种新的发展理念和战略，其概念来源于生态 学，最早出现于 1980 年发布的世界自然保护大纲 ，可持续发展被 定义为：“为使发展得以继续，必须考虑社会和生态因素以及经济因素，考虑生物及非生 物资源基础。 ”现代的可持续发展观包括经济、 生态、社会等方面的发展，评价可持续发展要将经济发展、生态发展 和社会发展三方面相互联系起来。可持续发展是科学发展观的应有之 义，是健康、协调、
7、均衡的发展，对于公证行业而言，可持续发展的 理念昭示了可持续发展的精髓在于：立足均衡和谐发展的同时，兼顾 社会效益和经济效益的实现，在现有的制度环境下最大限度的发挥公 证的功能并实现行业自身的社会价值。 2、公证行业可持续发展所需的条件。 一是健全完善公证法律体系。要形成以公证法为核心，相关法律、 法规、规章以及行业规范为配套的公证制度体系，为规范公证管理行 为和公证执业活动提供基本依据。在大陆法系国家公证制度中,一般 来讲，法律规定有三类重要经济活动或公民的民事行为必须经过公证: （1）公司章程的设立和修改关系到企业的创立、转让和资产的 流转；（2）不动产交易关系到房屋（土地） 或住房的建造
8、、销 售的合法性和国家的税收；（3）公民生活中最主要的契约文书：与婚 姻有关的文书、赠与、遗嘱、继承以确保婚姻的真实、合法和公 民财产分割中家庭的和谐。与大陆法系较发达的法治国家相比，我 国公证历史较短，积淀贫乏，公众认同感不强。 二是健全完善公证工作的监督管理体系。完善行业准入、执业活 动、责任追究等各个工作环节的监督管理， 建立健全公证处内部制 度机制、外部运行机制，大力推进实施公证执业标准化建设，完善公证考核评价机制，运 用现代信息化手段，加强对公证执业活动的监督 和管理，提高公证工作质量和效率，形成分工明确、职能互补、上下 协调、运行高效的工作体制和机制。 三是健全完善公证执业保障体系
9、。要健全和规范公证执业责任保 险制度、公证赔偿基金制度，增强公证行业抵御风险的能力，切实维 护公证工作的信誉。我国公证法第 43 条规定：公证机构及其公 证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机 构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过 失的公证员追偿。但公证责任赔偿制度尚不够具体，在申请赔偿程序、 赔偿范围、赔偿标准、过错认定、责任保险、争议解决等方面仍需完 善；还需健全和规范公证执业责任保险制度、公证赔偿基金制度，进 一步完善公证执业风险保障体制。 四是高度重视公证质量，进一步提高公证工作的公信力。公证质 量是公证工作公信力的决定性因素，坚持把社会效
10、益放在第一位，依 法加强质量监管，完善质量监控制度，严格规范办证程序，坚持办证 原则，认真办好每一项公证业务。 五是培养造就一支高素质的公证队伍，为公证事业发展提供强有 力的组织保障。加强公证队伍建设，进一步提高公证队伍的政治素质、 业务素质，不断改进工作作风，牢固树立质量意识，建立公证员学习 的长效机制，提高公证员的综合素质。努力培养和造就一支“坚持信 念、精通业务、维护公正、恪守诚信”的高素质公证队伍。 三、在现有制度框架下，从公证功能发挥的视角解读公证行业的可持续发展 作为国家法律的“第一道防线” ，在客观上，公证以其独特的证 明、监督、预防等功能，在法治、和谐社会中发挥着定纷止争、化解
11、 矛盾的重要职能作用。与此同时，随着社会经济生活的发展，特别是 新的经济主体、新的经济领域和新的经济活动模式的呈现，以及公众 在经济生活交往中风险意识和防范意识逐渐增强，社会对公证的主观 需求日益增加。立足公证行业可持续发展的视野，在呼吁完善公证立 法、填补法定公证事项缺失现状的同时，如何在满足市场对公证的主 观需求的同时最大化的发挥公证功能，成为在现有的制度框架内每一 名公证从业者亟需思考的问题之一。 （一）公证的功能 公证制度是预防性司法制度，有助于防止交易风险、降低市场主 体交易成本，促进经济活动依法有序运行。公证在维护交易安全、预 防交易风险，强化社会信用制度建设方面具有不可替代的作用
12、。 司法部关于深化公证工作改革的方案指出， “尽快建立健全 适应社会主义市场经济要求的公证制度，充分发挥公证机构的服务、 沟通、公证、监督作用，把我国的公证事业推向一个新的发展阶段。 ” 具体而言，在我国公证实务中，公证的功能主要体现在以下三方面： 1、准司法功能。 公证文书在诉讼中的法定证据效力和强制执行力，是其准司法功 能的主要象征。 公证法第 36 条规定：“经公证的民事法律行为， 有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据” 。和诉讼相比，对债权文书赋予强制 执行效力具有诸多时间和经济成本上的优势，省 去诉累之苦。 民事诉讼法之规定，对公证机关依法赋予强制执行 效力的债权文书，一方
13、当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权 的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。作为一种预防性的司法证明制度，公证可以督促当事人依法行使权利和履行义务，从 而预防纠纷减少诉讼，有利于维护国家法律秩序，保障社会稳定。 2、监督保障功能。 公证机构在公证活动中，审查当事人提交、签署的与申请公证事 项相关的法律文书的真实、合法性，纠正合同和法律行为中的瑕疵， 有效制止不法行为，为当事人提供法律咨询，维护各方当事人合法权 益，有利于增进人们对公证的信任和期待，定纷止争，营造良好的社 会、经济秩序。公证的监督功能最直观的体现在一些特殊类型的公证 业务中，如拍卖公证、招标投标公证、开奖公证等，公证
14、在这类活动 中药进行现场监督，防止徇私舞弊行为的发生。 3、沟通媒介功能。 因公证机构处于第三人的立场，且不受人员、地域、行政隶属关 系等限制，作为国际惯例，在跨国之间的经济、贸易、技术、文化等 交流时，公证文书是国际国内通行可靠的法律文书，是增进民事、经 济主体之间相互了解、消除障碍和隔阂、建立相互信任关系的重要工 具和媒介。 4、服务引导功能。在公证事项中,都要贯穿公证人员的法律知识服务,通过公证活动 帮助、指导公民、法人依法设立、变更法律行为，协调当事人之间的 关系。 （二）进一步发挥公证各项功能推动公证行业可持续发展 中国的公证行业注定要在整个社会转型期的大背景下逐步步入 良性的可持续
15、发展之路。法律体系的健全不是一蹴而就的，同样，公 证法律体制的完善也不能急于求成，应当从中国国情和公证制度的现 实基础出发，弥补法定公证事项的缺失立法状态也具渐进性。公证功 能的实现，是通过公证实务赋予公证效力，因此，在呼吁法定公证事 项写入立法和完善相关机制的同时，围绕最大限度的发挥公证功能， 立足公证行业可持续发展的战略需求，公证事业应在以下几个方面进 一步改进和完善。 1、进一步发挥公证的监督保障、服务功能，在诸多关乎民生的 政府行为中协调各方合法利益，减少社会改革和变迁过程中社会矛盾 的产生。 我国社会改革由政府主导，转型期的社会，各种社会矛盾积聚， 如何听取各方的合理诉求，协调各方的
16、合法利益、妥当处理积聚的矛 盾是亟待解决的问题。公证行业介入国有土地使用权的招投标、招拍 挂、旧城改造、新城建设、征地拆迁、政府采购等重大项目中，一方 面可以从法律角度来审查政府行为，提供相关的法律服务，维护公平 竞争的市场秩序，助推行政公开透明、提高行政效能、保证程序的真 实、合法性。另一方面，通过保全证据，也可最大限度的保护群众合法利益，引导群众通 过法律途径解决问题，提高公证公信度。2010 年 2 月 1 日施行的淮南市公证办法首次以政府规章的形式，明确 了对主要使用政府资金投资项目、国企改制、国有资产担保出让、国 有土地使用权出让、公用事业特许经营权活动等 11 种易引起纠纷的 政府行为活动过程应当进行公证。淮南市公证办法的出台，是在淮南 实践中根据现实需要而采取的新举措，它的普遍性和适用性还需实践来印证，能否上升到国家立法，也有待考量。但至少，在公证制度的 发展历史上，又迈出了重要的一步。 2、依托大调解的司法格局，发挥公证在多元化纠纷
