股份公司的治理和督导机制的完善

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1、股份公司的治理与督导机制的完善一、我国公司治理结构的现状及主要问题 公司治理结构是股东大会、董事会、监事会、经理层之间的责、权、利安排和相互制 衡的机制，我国由于从根本上存在“所有者缺位”的制度缺陷，从而使公司治理结构先天 不足。目前，我国公司治理结构存在的问题主要有：（一）政府治理和监管力度不够 现在中国公司非凡是国有控股公司治理的诸多主题，包括股东大会问题、投资者关系 问题、董事的公平行为准则、治理层激励机制、关联交易问题、信息披露等等，都在不同 程度上受到政府管制的影响。比如说，我们一些重要行业的国有控股上市公司实际上形成 的是几家寡头垄断的机制，无法形成经济学意义上的相对完善的市场竞争

2、。因此，对于中 国现阶段乃至今后很长的一段时间而言，公司治理水平能否改善不仅是一个公司层次的问 题，而且还取决于政府治理的水平。（二）目前公司中存在的董事会功能弱化 一方面是由于内部人控制，使董事会对经理层的监督被架空。公司董事会很大程度上 把握在内部人手中，董事会的功能不能得到有效发挥；另一方面是其行使决策控制权的信 息源在经理层的控制下出现了断层。由于很多上市公司的审计委员会并没有实质性运转， 内部审计机构只是停留于公司文件中的组织机构图纸上，而无专门机构设置和人员配备， 更谈不上目标和功能。（三）监事会未能充分发挥监督作用 我国公司法等法规在规范公司法人治理结构方面以股东价值为导向，相对

3、重视董 事会的作用而忽视监事会的作用，监事会的运作规定过于简单，使之在开展监督活动时往 往难以在法律上找到可操作的依据。（四）内部监督不力，信息失真严重 经理层主导地位的治理环境下，经理人控制着信息生成系统。在委托人与被审计人集 于一体的重合中，审计的独立性会失去其存在的土壤。（五）国内证券监管职能错置 这种错置，一方面表现为证券监管部门对市场深入太多，用行政职能代替市场的职能。 这就使得证券市场的有效运作机制难以确立；另一方面是证券监管部门的不作为，未能提 供有效的市场制度与规则，未能对掠夺投资者财富的行为进行严厉的处罚。二、造成当前问题的原因及对策 我国公司治理结构存在的问题，既源于传统体

4、制下国有企业内部管理模式（如厂长负 责制）的影响，也是因为公司法实施后社会经济的迅速发展和企业组织结构的不断演化使 得既有的立法模式无法适应新的形势。因此，我国的公司治理结构需要进行立法上、制度 上的完善、变革或创新，我认为至少可以从以下十二个方面入手： （一）加强股东大会对公司经营的监督如何实现股份有限公司经营的自我约束和监督？无疑我们先应当想到的是通过股东大 会。我们知道近代公司法中股东大会是公司的最高且万能的机构。随着经济的发展，股份 有限公司的规模越来越大型化，股东人数会越来越多，股权的“原子化”可能会导致低效 率，因为如果每个股东都很小，就会出现经济学上的“免费搭车”的问题，每个小股

5、东一 般不愿意花力气去监督和介入公司的经营。而面对激烈的市场竞争，公司经营需要有高效 的经营机制，公司的经营问题不可能由一年一度的股东会来解决，从而出现了股东大会权 限弱化，董事会权限强化的趋势。股东大会形式化的结果意味着股东特别是小股东放弃通 过股东大会支配和监督公司的权力，使得支配公司的权限日益集中到公司经营者手中，公 司经营者的权力日益膨胀。现实发生了变化，法律就得做出相应的修改。现代股份公司中的股东大会不再是公司的万能机关，但股东大会在公司中所处的最高 权力机关的地位不容动摇。股东通过股东大会去支配、监督公司经营的大原则仍然维系着 公司法的基本结构。股东大会不但仍然对公司组织、结构变更

6、等重要事项有意思决定权， 而且对公司财务会计报告的确定、利益分配、董事和监事的任免等有决定权。为了强化股 东，特别是少数股东对公司经营的监督作用，增强股东大会的活力，完善股东大会的作用， 可以从如下几个方面入手：1.引进股东提案权制度所谓股东提案权，是指股东可以向股东大会提出议题或议案的权利。是为了促使公司 制度更具有民主化色彩，以加强保护股东权利而产生的新制度。该制度不仅能调和股东和 经营者之间的权益及权能关系，而且能促使股东法定权利的落实而不致流于虚化，避免董 事会专权。许多国家都规定了股东提案权制度，如美国的股东提案权制度就规定的比较完 善，前后共修改了十四次之多，规定极为详细，具有较强

7、的可操作性，比如规定了提案人 员资格限制、公司的权利义务、议案提出的期限、议案提出的事由及法律责任等内容。我 国的公司法也同样提出了股东提案权，如公司法第 110 条规定股东有权对公司经营提 出建议。但规定过于简单抽象，没有细化，可操作性较差，有必要借鉴美国的立法并结合 中国的实际情况，在程序上周详股东提案权制度。2.扩大股东召集权人的范围要实现股东会对公司整体运作惊醒有效的监督，首先要面对的问题是股东会的召集。 根据我国的公司法第 105 条的规定，监事会提议召开股东会或持有公司 10以上的股 东请求召开股东会时，董事会应在两个月内召开临时股东会。这就说明股份有限公司的股 东会一般由董事会负

8、责召集，包括股东大会和临时股东会。这样召集权人的范围过窄，不 利于发挥股东会的制衡作用。建议我国在将来修改公司法时，应规定股东的自行召集权和 监事会的特别召集权，从以下几个方面进行考虑：（1）股东会的召开原则上由董事会进行 召集；（2）监事会认为有必要时写出书面报告可召开股东会（3）减低对股东持股比例的 要求，这样在一定程度上也保护了小股东的利益。另外应当注意的是，法律在规定具体条 文时，要尽可能的细化和量化，增强法律的可操作性。3.借鉴股东质询权制度所谓股东质询权，是指出席股东大会的股东为行使其股东权，而请求董事会或监事会 就会议目的事项中的有关问题进行说明的权利。质询权的目的是为了使股东在

9、股东会中能 获得更加全面、准确的信息，更好的发挥监督职能。股东质询权是一种固有权但也并非可 以漫无边际的行使，股东质询的内容应与股东会的议案有直接的关联。目前我国的公司法 还未对股东的质询权做出规定，应当参照国外的立法例，根据股东权保护的原理，在立法 中详细规定此项制度，比如对股东质询权行使的范围、董事和监事的说明义务、回答的方 法、方式等做出规定。4.完善股东委托书征集制度在我国，股份公司的股权结构严重不合理，主要表现就是股权过度集中，极易产生 “内部人控制”问题，使中小股东的利益受损存在潜在的制度性可能，且不利于经理阶层 在更大范围内接受多元化产权主体对企业经营活动的监督和约束，因为董事长

10、和总经理由 一人兼任的客观事实很难使董事会对经理人员的有效制约。我们应借鉴西方国家的经验， 通过完善委托书征集制度来改善内部人控制问题。所谓委托书征集制度，其主要形式体现在对公司管理层的现行政策持不同意见的股东 从公司的其他股东处（尤其是针对中小股东间的联合）努力争取足够的投票委托书，以重 新选举全部或大多数的公司董事并获取公司的控制权以此来迫使董事会在符合股东利益的 工作中创造出更好的工作业绩。从立法上建立和完善委托书征集制度，是使中小股东的投票权能合理聚合，有效提高 股东特别是中小股东参与表决的法定人数和法定股份数，发扬股东民主，维护公司和中小 股东的利益的有效途径。一方面，委托书制度可使

11、有志于经营事业的善意第三人，能有机 会通过征集委托书，淘汰不适任的现任经营者，另一方面，也使中小股东有可能透过累计 投票权进入董事会而参与管理，这两方面都可对现任的经营者形成制衡和压力，使公司业 务趋向正常。5.确立累计投票制度为保护中小股东利益，我国台湾公司法规定，选举董事可采用累计投票的方式，即 股东会议选举董事时，每一股份有与应选出的董事人数相同的选举权，可集中选举一人或 集中分配数人，由所得选票数多的人，当选为董事。虽然此举有违反现代市场经济企业所 有者与经营者完全分离之虞，但就我国目前现状特别是以国有股为主的国有企业因国有股 的不可上市性导致股份的流动性小，大股东与中小股东之间的对峙

12、格局比较固定，股东与 董事、经理层的身份常常混而不清，大股东常常利用其股权优势来控制董事会，并利用董 事会的业务执行权为自己谋取私利，在这种情况下，采用累积投票制度选举董事，既有必 要也行之有效。因此我国公司法仍应予以引进累积投票制度，至少应允许公司章程自 由决定是否采纳这一制度，以适应具体情况，在保障中小股东权益和提高公司运作效率之 间找到平衡点。（二）建立以董事会为中心的公司治理结构，扩大董事会的职权范围。 由于只有董事会才能负责经营管理活动和决策，从本质上决定公司的经营状况，因此 公司治理结构必须以董事会为中心而构建。为此，需要采取四方面的改革措施：其一，缩 减股东大会的职权，将有关经营

13、管理方面的权力移交董事会行使；其二，对股东大会和董 事会之间的权力配置原则作出明确的法律界定；其三，公司法不再对董事会的职权作出列 举式规定，而改由公司章程规定；其四，取消公司法对经理设置的职权条款，而授权董事 会根据公司章程的规定予以处置。 （三）建立多元化法定代表人制度，禁止董事长总经理由 1 人担任。 根据国外的作法，公司可以设董事局主席或董事长，但他不一定是法定代表人，或不 一定是惟一的法定代表人，公司章程可以授权执行董事在不同的业务领域作为公司的法人 代表。法律应将公司的法定代表人授权公司章程规定，法定代表人可以是董事长，也可以 是其他执行董事，既可以由 1 人专任，也可以由 23

14、人在不同的业务领域分别担任， 董 事长在作为法定代表人的情况下不得同时担任公司经理。 （四）从法律上引进和确认独立董事制度，并允许董事会设立专门委员会。 我国公司董事会之所以不能真正履行董事会的职责，或者在履行职责时忽视公司利益、损害股东利益，其中一个重要原因在于董事会的构成单一，其成员基本上来自控股股东， 在董事会的议事和决策过程中很少听到不同的声音，很多董事习惯听命于由控股股东委派 的董事长的旨意，对需表决的议题不进行认真的甑别、思考和权衡，也不判断在文件上签 字可能导致的法律风险。针对这一问题的医治良方只能是引进独立董事制度，大比例引进 外部董事进入董事会。法律上应允许有关的管理公司、咨

15、询公司、律师事务所、会计师事 务所、投资银行、保险公司、基金公司等向上市公司委派阶段性的全职董事或兼职董事， 以改变目前公司董事会基本由内部董事组成的现状。此外，可以仿照美国模式，允许董事 会设立专门委员会，如设立财务委员会、工薪委员会、提名委员会等，并主要由独立董事 组成。 （五）进一步明确董事的义务。 公司法中虽然也规定了董事的义务， 但这种规定过于笼统、宽泛，缺少量化标准，在 实践中很难据此判断董事的某一项具体行为是否违背此规定。我认为，我们应该全面引入 英美公司法中的谨慎行事义务和忠诚义务。此外，公司董事也应承担对经理阶层的监督和 对社会的责任。 （六）扩充监事会的权力，建立名符其实的

16、监事会制度。 我国公司法主要是从消极方面赋予监事会对董事、 经理违法违章行为和损害公司利益 行为的监督权，而缺少从积极方面的职权赋予，造成监事会实际上形同虚设，我认为扩充 监事会的权力可从以下几方面着手：将部分董事的提名权交给监事会；由监事会主席主持 召开股东大会；由监事会决定会计师事务所的聘任或解聘；财务报告由董事会编制后交监 事会审核并由监事会提交股东大会审议；监事会代表公司起诉违法董事和高级管理人员。 还要在监事会中增加非股东专业代表增强其在监督中的博弈力量。完善的公司内部治理结 构不仅要以股东的利益为核心，还应考虑其他外部利害关系人的利益，尤其是债权人的利 益。因此可以在监事会中适当增加债权银行、政府监管的代表。一方面可以增强监事会专 业监督的力量，改善监事会地位不中立的局面，加大其在监督中的博弈力量；另一方面可 以在第一时间减少董事会和经理层进行各种违规操作的可能性，防止大股东侵犯中小股东 的利益。 （七）限制控股股东的权力。 我国上市公司往往是作为主要发起人的国有企业持有绝对控股的不上市股份，这就造 成了控股股东在上市公司中拥有巨大的权力，董监事的