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1、宪法秩序下经济法法权结构探究宪法秩序下经济法法权结构探究冯果经济法是国家公权介入和干预私的经济生活领域的法律，公权与私权的关系问题自然成为经济法的核心问题，因而经济法法权问题的研究，不应该也不可能脱离宪政语境和宪政秩序。经济秩序、经济民主与经济宪法是经济法理论构建的基础，经济法是践行和实现经济民主与经济秩序的重要保障。国家经济权力的行使不仅源自于宪法的授权，而且受制和服务于经济民主、经济秩序以及法治原则等宪法原则和理念。当前，中国正在致力于市场经济的建设，而构建一个民主、平等、自由、有序的法治化的市场经济是我们的时代诉求，当然也是经济法的主要任务。因而，我们关于经济法法权问题的讨论，应该置于宪
2、政和宪法秩序的语境下予以考量，而不能为“辨异”而研究，更不能为纯粹的学科而作抽象的思辨。一、 伴随着国家角色的嬗变，宪法已经或者正在实现着由政治立宪向经济立宪的转变提起宪政，人们自然将其和政治民主和政治秩序结合在一起。以至于，学界很自然地认为“政治民主主要是通过宪法和行政法来实现，而经济民主主要由民商法和经济法来落实”。的确，在近代的早期宪法中一般不包含社会和经济方面的内容，即便提及，也仅限于“财产不受侵犯”范畴，宪法主要是公民的政治权利宣言和保障书。然而，宪法的这一状况却随着国家角色和职能的不断变化也在发生着改变，宪法的经济化为 20 世纪主要趋势之一。近现代宪法源自于资产阶级革命的胜利和资
3、本主义市场经济体制的确立，并以市民社会和政治国家的彻底分离最终成为现实。出于对于政治权力的高度警惕，西方的政治学说和宪政理论将国家的活动严格地限制在政治生活领域，奉行的是高度自由的市场经济体制，在经济领域处于支配地位的也是亚当斯密的自由经济主义理论，市场这只看不见的手成为经济生活的唯一调节机制。然而垄断资本主义的产生，特别是 20 世纪 20 年代经济危机的残酷现实彻底宣告了自由主义理论的破产。现实告诉人们，仅仅靠非国家的市场力量，经济并不能够自动达到平衡。以国家干预学说为主要内容的凯恩斯理论开始出现，为了摆脱经济危机，国家随着开始积极干预经济生活，国家的角色开始发生变化，此后，国家对国民经济
4、的调节职能不断扩张，政治领域与经济领域开始结合。具体表现在，国家调节不仅成为平衡经济增长的重要杠杆，而且在战后国际竞争日益加剧的情况下，每个国家对其国民经济体系的规划、保护和干预已经成为维护经济增长的关键因素。在经济领域内，国家作为再分配人通过财政、货币、就业、产业等宏观政策，作为所有人通过参与经营、对企业组织的钳制，作为社会经济秩序的维持人通过反垄断、保护公平竞争等经济政策，实现对经济的完整参与、管理，通过公共政策供给、公共引导政策和公共规制政策，实现对经济调控的目标。事实上，20 世纪的政府已经不再是 20 世纪以前的政府，已经发生了“政治国家”向“经济国家”的转变。政府职能的转变必然带来
5、宪法内容的变化。因为确立并划分国家机构在经济政策方面的地位和权属以及确保基本的合乎本质的秩序本身就是宪法的应有之义，也是经济秩序的客观要求。在西方国家普遍将经济秩序定位于“经济活动在法律和体制上的框架”，德国著名学者弗莱堡大学凡贝格教授在对经济秩序作注解时，更进一步认为，经济秩序应该是“一个运作能力的和合乎人类尊严的秩序，具体体现两个层面的含义：(1)这一秩序是指法律面前人人平等的秩序，没有特权的秩序;(2)这一秩序作为市场竞争秩序，是一种符合辖区内所有成员的、可达到一致同意的立宪意义的宪法经济。这一思想源于弗莱堡经济学派的创始人欧肯之经济宪政思想。欧肯始终认为，在经济政策原则的指引下，可以全
6、面建立一个竞争秩序，和一个防止公民贫困并确保其自由的“经济调控的合理体系”，经济秩序一旦被宪法予以确定，便构成经济宪法的基本内容。而国家与经济关系是宪法必须涉及的内容，是经济秩序的一个不可或缺的组成部分。更为主要的是，宪法经济化源自于政府经济权力扩张之后的控权需求。“国家权力不仅具有扩张的性质和特征，而且其扩张总是依靠侵蚀个人权利实现的。在国家的侵权面前，个人是无能为力的”。而有效地控制和约束政府权力，包括经济权力的肆意膨胀和泛滥，便为宪法学者所关心，其原因在于“只有当宪法真正履行着它的道德承诺，真正确定政府机构对全体公民的义务而限制权力的时候，它才具有合法性”。所以，早在德国 1919 年的
7、魏玛宪法其第151 条就加入了经济生活秩序正义原则和个体的经济自由权的宪法保护原则，第二次世界大战后，德国的基本法第 9 条、第 11 条、第 15 条、第 74 条、第 104 条以及第 105 条等也都作了相应的具体规定，包括经济竞争的保障、市场独占地位的防止、受雇者共同参与决定，市场失灵的干预、经济辅助等众多内容。日本战后也着力构建“人民与国家的积极性受益关系”，其宪法第 22 条、29 条等不少涉及消费者主权等经济内容。尽管英美法系没有经济宪法的概念，但其学者却最先提出了经济宪法的概念。以詹姆斯布坎南为代表的公共选择学派明确指出：17 至 19 世纪的经济是自由市场经济，依靠市场自发调
8、节，放任经济自由发展是其显著特征;19 世纪末到 20 世纪 70 年代末的经济是政府统制经济，其特点国家权力广泛扩张，政府全面干预经济生活;未来的经济应当是宪法经济，即在宪法规范下市场机制与政府干预相结合的混合经济。可以说，20 世纪特别是 20 世纪 50 年代以后，宪法史上发生了政治立宪向经济立宪的变革，社会和经济的内容越来越多地被写入到了基本法中。而这一演变的历程实际上就是经济发展和社会发展的调节越来越受人们关注的过程。如果说 18 世纪和 19 世纪是政治斗争，即为公民权利而斗争的世纪，是政治宪法的世纪，那么到了 20 世纪、21 世纪，人们迫切关注的则是社会和经济问题，即为了公民的
9、经济权利而斗争以及对政府经济调制权的合法性承认并予以限制的世纪，是经济宪法的世纪，是为经济法法权而斗争的未来。中国正在着力构建的市场经济既不是传统的计划经济，当然也不应该是特权存在的权贵经济，同样应该是符合理性与人的尊严的法治之下的市场经济，而这一目标的实现同样要建立在宪法秩序之下，将宪政框架引入经济制度领域，使经济宪法称为“经济限政”，是中国市场经济持续健康发展的必然选择，而这一任务在中国远未完成。二、控制权力：实现权力经济向法治经济转变的关键所在法治原则是法律的最高原则，衡量或判定一个社会是否属于法治社会的关键在于国家权力能否得到有效法律的控制，而不是由权力者个人或一群人随心所欲。经济宪法
10、作为宪法的分支和经济法的核心内容，其任务要旨本在于“保障经济自由权和平等权，行使和监督私人经济权力所采取的法律上的预防措施”，因此确认政府对日益滋长的危及经济自由秩序的私人经济权力予以限制以恢复自由竞争的经济秩序，是经济法产生主要动因，但国家经济干预权力的不当行使，同样而会导致其权力异化，造成对私人权利的侵犯，所以有效控制政府的经济权力便成为包括经济宪法在内的经济法的重要任务。由此，法治的原则决定了经济法的核心任务在于双重防范，即防范国家经济权力和私人经济权力滥用对公民经济自由权的侵犯。可以说，保障市场主体的经济自由权和控制权力，尤其是政府公权力的滥用是经济法法权模式构造的重心，经济自由与经济
11、强权之间相互制衡成为经济法的永恒话题。正由于这样一种权力限制模式的制度设计，确保了西方市场经济国家经济自由秩序的运行。也就是说，尽管西方国家其市场经济先后经历了自由市场经济和社会市场经济两个阶段，但由于国家介入市场和干预社会经济的范围和方式多能够被有效地控制在法律的框架之内，从而使一定的国家调节并不妨碍市场调节的基础性作用，因而能够基本保持法治经济的基本属性，而没有进一步演化为权力经济。我国在很长一段时间内推行的是全国高度集中统一的计划经济体制和经济管理体制。计划经济是一种典型的权力经济，在计划经济模式下，国家权力的触角深入到社会经济生活的各个领域、环节和层次，政府权力没有任何约束。随后在政府
12、的主导下，我国开始了经济体制改革，逐步放宽和改善国家权力对经济的管制，市场机制开始逐步地发挥对经济的调节作用。这是一种自觉的放权过程。这个过程，就是漆多俊先生所说的“由权力经济向法治经济转变”的过程。然而，我们更应该清醒地看到，我国的市场化改革还没有建立起对权力的有效约束，我们的经济还没有完全建立在法治先导的基础之上，政府依然以经济人的身份四处活动，管资源配置、抢利益、追效益，在国内许多城市化的过程中，大量城市居民的住房被强制拆迁，大量农民的土地被政府以底价收购，尤为可怕的是，在公权力庇护下，以及在权力寻租的过程中，出现了新的经济权贵，贪婪地攫取着公共资源和社会财富，甚至变相地掠夺着他人财产，
13、导致了市场机制的严重扭曲，造成新的社会不公。为此，不少有良知的知识分子发出了“救救市场”的呐喊。当然，我国市场化中出现的问题决不是市场本身的问题，而是权力没有得到有效控制而引发的问题。法律面前人人平等，法治的关键在于控制权力。如果权力能够始终得到法律的有效监控，并且法律又是通过法定程序比较准确地反映和体现了广大民众的意志和要求，又能够得到切实实施，那么这样的社会就应该是一个法治的社会。而一个能够反映和体现广大民众意志的法律必然是尊重能够恰当界定和维护政府同广大民众权利关系，有效控制公共权力的法律。法治经济的实现的重任无疑应该由经济法来担当，保障市场主体的经济自由权和规范控制国家调制权自然应该是
14、经济法法权结构的重心，控制政府经济权力是经济法法权模式的根本特点。在夯实经济法理论目标的指引下，近年来经济法学界对经济法权利的研究投入了极大的热情，并取得了突破性的进展。其中，程信和教授立足于经济法的价值，通过对现有立法的梳理，总结并概括出了经济发展权、经济分配权和经济安全权等经济法的权利体系，给人以耳目一新的感觉，并较为恰当地总结出了现有立法的特点和经济法的现状，但由于其将市场主体和国家经济调制主体均放在同一力量层面来论述，不加区分地强调国家、集体和个人的既是权利主体又是义务主体的双重身份，容易造成公权的膨胀和私权的抑制，与经济法的使命和其特有的属性不符。张守文教授充分认识到了经济法主体的异
15、质性，提出了二元的权义结构模式，推动了经济法学的深入研究，但遗憾的是，他对控权的强调不够，相反，过于迁就现有立法，并将“权利规范的分布更趋于向调制主体倾斜，而义务规范的分布更趋于向调制受体倾斜”作为经济法“权义结构”的特点加以强调，这同样容易导致市场主体权利尊重的不够，使经济法沦为一种纯粹的管制法。笔者认为，权利主体力量的不均衡性应该是我们研究经济法法权结构的切入点，保障基本经济人权的宪法思想应该成为经济法法权制度建构的指导思想。因为，尽管对于宪法而言，总是反感并反对国家经济权力的扩张肯定是不恰当的，恰当的做法是全面回应社会需要，为国家经济权力的行使划定一个适当的边界，且宪法上的这一国家经济权
16、力的边界也不可能一成不变，相反会随着时间的流逝因情况的变化而发生流变，但是定位这一边界的坐标却不应改变，即一切为了经济自由。国家经济权力的配置和行使应该基于经济自由，维护经济自由、推动经济自由，看得见的手只能辅助看不见的手而不是相反，市场体制自始至终作为国家经济权力扩张的底线而存在。国家经济权力的配置与行使在总体上应该有助于推动公开、公正、公平的自由竞争，有利于市场竞争机制的完善与发挥作用，而不得破坏市场经济体制，政治民主和经济自由。经济法的法权结构与制度设计同样应该遵循这一宪法秩序的要求。就此意义而言，经济自由权和政府经济调制权完全可以构成经济法最为基本的权利(力)范畴。我们没必要另辟蹊径，非要创设出新的名词来。经济自由权已为不少市场经济国家宪法所确立，它是市场主体所拥有的最为基本的经济权利，具体又可以细化为公平竞争权、反垄断权、择业自由权、营业自由权和包括消费者知情权等在内的消费者主权等。国家立法的任务是为市场主体经济自由权的实现扫除障碍和提供保障，而不是限制和损害其实现。当然，作为一种权利的行使也有其边界，即不得损害他人或社会公众的利益。国家可以基于社会整体利益的需要
