定罪的作用、地位及体系内容

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1、论定罪的作用、地位及体系内容论定罪的作用、地位及体系内容周洪波人类欲生存和发展，不仅要与自然抗争，还要与人类本身抗争，这就是要遏制、惩罚人类中的个体对人类生存、发展的破坏行为。于是，人类制订刑法，创制犯罪，进而将刑法适用于触犯刑法的人，进行犯罪的认定。罪的创制，在刑事立法中居于基础性、前提性的地位；罪的认定，在刑事司法中同样居于基础性、前提性的地位。罪的创制和罪的认定，象刑法一样古老而崭新，伴随着刑法的产生而产生、变化而变化。几千年来，人类一直不断地进行着罪的创制和罪的认定的实践，然而罪的创制及罪的认定理论，尤其是成为体系的理论，却被人类有意无意地忽视了。长期以来，西方、日本以及我国台湾刑法理

2、论一直没有把定罪问题作为刑法理论体系的重要内容专门加以研究，至少是没有在“定罪”的名义下来研究该问题。本世纪 30 年代起，定罪问题才受到前苏联刑法理论的青睐，到六十年代，定罪的问题成为前苏联刑法研究的一个热点，并得到迅速的发展。1963 年库得里亚夫采夫的博士论文定罪的理论根据的完成和出版，掀起了前苏联定罪理论研究的高潮。1我国对定罪理论的研究起步更晚，1986 年始引起刑法学界的注意，1990 年有专著出版，但没有形成热点，也没有引起广泛的注意与兴趣。近几年，虽然有许多刑法学教材、论著将定罪纳入刑法理论体系，但其研究无论广度抑或深度都远远不够，尤其与定罪实践的重要性与丰富性相比，相去甚远。

3、本文不可能构造完整的定罪论体系，也无法兼顾广度和深度，仅就定罪的概念、作用、地位及体系内容作以研究，以期引起刑法学人对定罪理论的广泛重视。一、定罪的概念和特征（一）定罪的概念定罪，无论理论界或是实务界，都是指“认定犯罪”或“犯罪的认定” ，也即是在刑事司法层面上理解的。既使如此，关于定罪，人们仍在不同含义上使用：最广义的定罪，是指调查、核实、确定行为事实情况以及根据法律对行为的性质作出判断的一切活动；广义的定罪，是指司法机关依法认定被审理的行为是否构成犯罪以及构成什么犯罪的活动；狭义的定罪，是指人民法院依法认定被审理的行为构成什么犯罪的活动。2笔者则倾向于将定罪的概念再泛化，超出上述“最广义的

4、定罪”概念，不局限于刑事司法层面，也即将刑事立法中罪的创制也纳入定罪中。这是因为， （1）从词源上看，汉语中的认定，具有从质的规定性上对一定的现象作出分析、认识、判断和确定的意思。刑事立法上，对某一行为现象从质的规定性上进行分析、认识、判断，当确定该行为具有严重的社会危害性，应受刑罚惩罚从而应纳入刑法调整范围，则将这种行为规定为犯罪。这一过程，就是认定犯罪的过程，称之为定罪也未尝不可。虽然定罪几乎约定俗成地是指刑事司法活动，但这只不过 周洪波，男，中国人民大学法学博士、经济学博士后，国家检察官学院教师。1参见何秉松著：犯罪构成系统论 ，中国法制出版社 1995 年版，第 424 页。2 参见张

5、明楷著：刑法学 （上） ，法律出版社 1997 年版，第 337 页。是因为相对刑事司法活动而言，刑事立法活动不为民众所熟知、不经常的缘故。 （2）刑法理论的研究本来存在着两个层面的研究：一是立法层面，二是司法层面。首先，要区分对同一问题的两个层面的不同研究，二者不能混淆。例如，对于犯罪问题，从刑事司法层面来研究，就是研究刑法所规定的犯罪是什么样的以及如何把它运用到司法实践中去；而从刑事立法层面来研究，则是研究社会中哪些行为现象应受刑罚惩罚，应纳入刑法调整的范围以及如何把它规定的刑法中去。很明显，立法者和司法者眼中犯罪绝对不相同的，其思考的视角也是不同的。其次，要将两个不同层面的研究结合起来，

6、不能完全割裂开来。刑事立法是为了刑事司法，而刑事司法是为了贯彻刑事立法。尽管刑事司法受刑事立法指导，但是，在某种意义上讲，二者存在着互相制约的关系；刑事立法不能不考虑刑事司法的便宜、可行；而刑事司法必须切实恪守刑事立法的规定，体现刑事立法的精神。所以，理论研究必须将二者结合起来，如此，方能指导刑事立法实践和刑事司法实践。 （3）我国现在的刑法学研究，尤其是对犯罪问题的研究，从两个层面的研究都不够，更不用说二者的结合。刑事司法层面上的犯罪研究局限于对刑法规定的犯罪的静态研究，而缺乏对刑事司法中如何认定犯罪的动态研究；刑事立法层面上的犯罪研究，只存在着零碎的、具体的研究，缺少宏观的、系统性的研究，

7、甚至至今未纳入刑法学体系。所以，笔者只所以将罪的创制和罪的认定统一纳入定罪的名下，旨在促进二者的研究。尽管笔者倾向于定罪概念的再广泛化，但笔者也坚持定罪这一概念可以在不同意义下使用。在本章中，由于篇幅的限制，笔者着重论述刑事司法层面上的定罪若干问题，若无特别说明，以下所称的“定罪” ，均指刑事司法层面意义而言。关于定罪的概念，我们不能不介绍一下定罪理论肇始地前苏联学者的一些观点。著名刑法学家特拉依宁教授认为：“定罪就是确定被审理的作为（不作为）同法律所规定的犯罪构成相符合。 ”1库得里亚夫采夫教授认为：“定罪是实施行为要件与刑法规定的犯罪构成的诸要件的准确相符的确定和法律固定。 ”2而格利沙宁

8、则认为：“定罪，就是查明并在诉讼程序上认定行为人社会危害行为的特征和刑法规定的犯罪构成特征完全一致。 ”3前苏联学者对定罪概念的表述有着极为合理的一面，也各自存在着不足。其合理之处在于：（1）揭示了定罪是一项认识和判断的活动。 （2）在定罪概念中，给予了犯罪构成合理的地位。 （3）注意到了定罪活动的法律制约性。不足之处有：（1）上述定义均没有表明定罪的主体。 （2）关于定罪的内容，上述定义表述的过于狭窄，没有将认定非罪纳入定罪范畴。（3）关于定罪对象的表述不仅不统一，而且都不适当。 （4）上述定义没有揭示定罪的目的。在我国刑法理论界，关于定罪概念的表述也相当不一致，大致有以下几种说法：一说：“

9、定罪是国家司法机关根据案件事实和依照刑事法律，确定被告的行为是否构1 前（苏）特拉伊宁著：犯罪构成的一般学说 ，中国人民大学出版社 1958 年版，第 4 页。2 前（苏）库德里亚夫采夫著：定罪通论 。中国展望出版社 1989 年版，第 14 页。3 转引自王勇著：定罪导论 ，中国人民大学出版社 1990 年版，第 8 页。成犯罪或构成何等罪，以准确惩罚犯罪和保障无罪的人不受刑事追诉。 ”1二说：“定罪是指在刑事司法程序的保障下，司法机关依法认定行为人社会危害行为的特征与刑法规定的构成犯罪的特征完全一致。或者说，定罪是指在刑事诉讼活动中，由司法机关对已经实行的危害行为与刑法规范确定的犯罪构成是

10、否相吻合而进行判断的过程。”2三说：“定罪就是司法机关对被审理的行为与刑法所规定的犯罪构成之间进行相互一致认定的活动。 ”3四说：“定罪是在侦查和审判工作中认定被告人是否犯罪，犯何种罪，以及对犯罪人适用相应的刑事法律规定。 ”4五说：“定罪，是指司法机关依法认定被审理的行为是否构成以及构成何种罪的活动。”5六说：“定罪就是司法机关根据案件事实和依照刑事法律认定犯罪嫌疑人和被告人的行为是否符合犯罪构成的活动。 ”6以上诸说都有着他说没有的优点，同时也存在着自身的不足。除“四说”外，其他诸说的共同优点在于表明了定罪的主体。 “一说”最大的优点是其明确了定罪的目的，不足在于混淆了定罪的根据和定罪的对

11、象的区别，同时也没有揭示定罪是一项认识活动及定罪的程序性。 “二说”的可取之处是表明了定罪的程序性，揭示了定罪机制，其缺点在于定罪对象的表述欠妥，也没指明定罪的目的。 “三说”作为我国较早对定罪概念的表述，有着他说不可替代的意义。其缺点在于没有揭示定罪的程序性、定罪的目的，对定罪内容的表述过于狭窄。 “四说”的缺点很多， “以及对犯罪人适用相应的刑事法律规定”这一句纯系多余，也不适当地将起诉阶段排除在外，该说几乎毫无可取之处。 “五说”的最大优点是表明了定罪结果，但却忽略了定罪机制， “被审理”一词的使用，缩小了定罪主体的范围。 “六说”的可取之处在于准确恰当地表述了定罪的对象，但混淆了定罪根

12、据，也未表明定罪的目的及定罪的程序性，不过该说是以上诸说中表述较为合理的一个。综合以上诸说的优点，避其缺点，笔者认为，定罪的概念可以表述如下：定罪，是指为了准确惩罚犯罪和保障无罪的人不受刑事追究，司法机关依刑事诉讼程序，根据刑法所规定的犯罪构成，认定犯罪嫌疑人和被告人的行为是否构成以及构成何种犯罪的活动。（二）定罪的特征依上述定罪的概念，定罪具有以下几个特征：1 何秉松：论定罪 ，载政治与法律1993 年第 6 期。2 王成桂著：中国审判理论与研究 ，河南人民出版社 1989 年版，第 197 页。3 王勇著：定罪导论 ，中国人民大学出版社 1990 年版，第 11 页。4 曾榕：定罪的依据是

13、什么 ，载法学研究1986 年第 3 期。5 赵秉志、吴振兴主编：刑法学通论 ，高等教育出版社 1993 年版，第 295 页。6 高格著：定罪与量刑 （上卷） ，中国方正出版社 1999 年版，第 18 页。（1）定罪的目的是为了准确惩罚犯罪分子和保障无罪的人不受刑事追究。在定罪概念中强调定罪的目的有着积极意义。凡任何事，只有目的明确，才能把事情办好。定罪是一项对行为人及其行为进行法律评价的极其严肃的活动，不仅涉及到行为人的人格、名誉，还极有可能涉及到行为人的自由、生命的丧失，所以，只有司法人员目的明确，才能确保定罪的正确。定罪的目的是由刑法的双重机能保护机能和保障机能所决定的。刑法不仅是为

14、了保护社会，而且更是为了保障公民的人权。但是，刑法的制裁措施刑罚却是双刃之剑，用之不当，则个人与社会两受其害。所以，不直接对行为人适用刑罚而是在定罪后适用刑罚，其目的就是用定罪设置一道屏障，以确保准确惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追诉。定罪的双重目的并不处于同等地位，保障无罪的人不受刑事追诉是定罪的根本目的，也应以指导“准确惩罚犯罪分子”这一定罪目的，司法人员必须牢固树立这一目的观念。（2）定罪的主体是国家司法机关。定罪，从实质上讲，是国家对于严重危害自己统治关系的行为和行为人的一种严厉的政治上和法律上的否定评价，其后果极可能涉及到行为人的财产、自由、名誉、甚至生命的丧失。所以，这种权力只

15、能由国家来行使，也只能由能代表国家的司法机关来行使，如此才能保证由民众赋予国家的这项权力不至于用来侵犯公民的合法权利。关于定罪主体的范围，在我国刑法理论界有不同意见：有的论者认为定罪权专属于人民法院；有论者认为，定罪主体也包括公安机关、安全机关和人民检察院，但最终定罪权属于人民法院。笔者认为，定罪的主体应包括公安机关、安全机关、人民检察院和人民法院，但只有人民法院享有完全定罪权，而其他主体享有不完全定罪权，即只享有认定非罪权。理由有：第一，定罪的内容包括非罪的认定，而公安机关、安全机关在侦查阶段，人民检察院在侦查、审查起诉阶段对非罪的认定具有法律效力。虽然我国刑事诉讼法第170 条第 3 项规

16、定，公民对公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，若有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，可以提起自诉，但是，这只是特殊情况，自诉提起本身并不影响公安机关、人民检察院作出无罪认定的法律效力。第二，公安机关、安全机关和人民检察院所进行的有罪认定活动，虽然可以引起刑事诉讼的进行，但由于不具备法律效力，故不能认为是有权定罪。第三，这样分配定罪权符合定罪目的，也与法律规定相符。定罪的目的是为了保障无罪的人不受刑事追诉，而公安机关、安全机关和人民检察院享有非罪认定权并不违背定罪目的。我国宪法规定，人民法院依法独立行使审判权，其根本精神在于有罪认定权统一由人民法院行使，以确保无罪的人不受刑事追究。对于非罪认定权的行使，由于不会侵犯公民人权，所以，其不必专属于人民法院，也可以由公安机关、安全机关和人民检察院在特定阶段享有。（3）定罪的内容是行为是否构成犯罪以及构成什么犯罪。定罪，实质上是对行为人的行为进行刑法评价，是对行为的法律性质的认定，是一种质的认定或评价，因此，凡是涉及运用刑法