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1、 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题我国物权法中物权变动规则的法理评述我国物权法中物权变动规则的法理评述( (上上) )孙宪忠孙宪忠 中国社会科学院法学研究所中国社会科学院法学研究所 教授教授内容提要: 将物权变动的规则纳入物权法总则并设立系统的制度，是我国物权法立法体系的一项创造。我国物权法关于物权变动规则的创制，反映了市场经济的需要，贯彻了民法社会意思自治的原则，体现了法律行为理论的要求，纠正了先前我国民法立法和学界关于债权合同与物权变动同时生效或者不生效的规则和法理。物权变动主要的
2、规则是公示原则、区分原则等，而支持这些原则的，是物权行为理论，而不是行政授权、行政确权或者事实行为。市场交易的目的，大多在于取得标的物以及标的物上的物权，故物权变动是物权法最为重要的制度之一。我国物权法在立法体例上的一个重要发展，就是适应市场经济和人民生活的需要，编制了一个“大总则”，其中物权变动的规则占据核心的位置。这一点是其他国家或地区的物权立法所没有的。从市场交易的典型形式即买卖的角度看，人们从事买卖首先会订立合同，但是订立合同并不是交易的目的，而取得标的物以及标的物上的所有权才是买卖的目的。物权变动规则要解决的，其实就是类似于买卖中所有权发生变动这样的核心问题。物权法在这一部分立法规则
3、中，纠正了我国先前法文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题学理论和立法上的失误。因此，不论是从法学发展的角度，还是从准确掌握立法规则以便更好地进行司法的角度看，都应该认真解读我国物权法中的物权变动规则。一、立法的思维逻辑和体系结构物权法起草之初，我国法学界对于物权变动的法学理论研究尚未充分展开，法学界比较了解的理论是传来取得(继受取得)和原始取得的理论。这一理论的要点是：物权变动并不存在物权法上的法律根据，而是债权合同履行的必然结果，因此物权变动的生效或者无效，完全取决于债权意义上的原因行为
4、;如果债权意义的原因行为被撤销，则物权变动随之也被撤销，即使物权已经被第三人取得，原则上原所有权人也可以提起“所有权返还请求权”，甚至可以向第三人主张这一权利。这样，当事人以及第三人的交易安全基本上没有保障。后来为弥补这一缺陷所建立的“善意取得”理论，在本质上也无法解决这里的问题，因为第三人依据善意取得享有的保有其物权取得的权利只是抗辩权。该项抗辩的提起，意味着第三人自负举证责任，而且该举证责任与不动产登记和动产的占有无关。这样，第三人的抗辩很难成就。 1法国民法、日本民法等在物权变动的制度设计方面，依据传来取得理论建立了债权意思主义的立法体例，以债权意义上的合同作文章来源：中顾法律网文章来源
5、：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题为物权变动的充分依据，把依据合同产生的债权当作物权，这种立法观念在中国基本上已经无人坚守。但是上个世纪 90 年代之后在中国出现而且被许多人支持的“折中主义”理论，把债权意义上的合同和行政法意义上的不动产登记等“物权公示方式”相结合，以期达到既坚持合同法中的意思自治原则，又坚持物权公示原则保护交易安全的作用的结果。这种理论在区分了物权和债权的法律性质之后，却将不动产的物权变动理解为行政管理意义上的“公信力”的结果，也就是把不动产物权的设立、移转等涉及民众重大权利的变动，理解为行政管
6、理体制授权或者确权的结果。这不但违背了民事主体依据自己的意思表示追求物权变动的法律效果的交易真实，违背了民法社会意思自治的本质，而且又一次造成了民众基本权利遭受侵害尤其是公共权力侵害而无法救济的危险。在动产物权范围内，这一理论认为动产物权变动是一种与当事人的意思表示无关的事实行为，完全背离了交易的真实。比如一架飞机或者汽车的买卖，当事人要达成多项关于标的物以及标的物所有权移转的协议以及多次交付的行为，才能最后完成所有权的变动，如果把这些协议和交付解释为事实行为，那真是匪夷所思。这些理论基本的缺陷，就是它们从根本上来说不能脱离“传来取得”理论的束缚。而传来取得理论的本质，基本上是将债权意义上的合
7、同作为物权变动的根据;除此之外，它绝对不认可物权变动应该拥有独立的物权法上的法理根据，尤其是法律行为方面的根据。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题从交易的角度看，我国民法学界广为流传的折中主义学说其实并不承认物权和债权的区分。因为依据这一理论，物权与债权只有静止状态的区分，而没有交易状态的区分，所以它们并没有真正的法律效果的区分。由于交易中物权变动和债权变动完全“同一化”;依法理只能产生相对权的法律根据(债的合同)被直接作为物权这种绝对权的法律根据;物权变动无效时，债权意义上的合同也无法
8、生效。2而一个合同只有等到履行的时候才能生效，那么履行之前它有什么法律意义?显然，这一理论已经不能满足我国已经相当发展的市场经济实践的要求。这些问题是本文作者编制物权法学者建议稿的总则部分时试图要解决的主要问题。在此我们可以总结的法理大体在于：一般而言订立合同是交易的手段，而物权是交易的目的，交易手段和交易目的当然不是同一法律事实;对于不同的法律事实，民法学说已经建立了良好的法律规则，这就是：合同生效后首先产生债权的约束力，目的就是以此约束当事人履行合同，因此合同不可以到履行时方可生效;但是“契约应该履行”并不等于契约绝对肯定地履行，因此，合同生效不等于物权变动生效;物权与债权有法律性质的区分
9、，物权变动必须具备与物权性质相一致的法律根据，因此物权变动一般以不动产登记为要件，而动产物权变动一般以动产交付为要件。这样，文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题物权与债权从法律性质到法律根据都必须区分开来，物权法必须从这一角度为物权变动建立独立而且系统的法律根据。在起草物权法总则部分关于物权变动规则时采纳的基本思路是：(1)在物权法的总则部分，写人物权变动的基本规则，使得这一规则整体脱离合同法的规范体系;(2)在物权变动的基本制度设计中，突出法律行为的作用，将物权变动是否依据法律行为区分为
10、两个大的部分;(3)将依据法律行为发生的物权变动再进一步区分为不动产物权变动和动产物权两个细部，尤其在不动产物权变动部分建立详细的不动产登记制度。这种思考的结果是，物权变动的基本制度基本上完全脱离合同法，其法律根据完全脱离债权意义的合同，因此从法学理论上看，物权变动的规则脱离了传来取得的理论基础。物权法总则制度经过这种塑造之后，已经不再是像日本民法典物权编总则或者我国台湾民法物权编总则那样只有十个左右的条文，而是一个很大的体系构造，其条文数量相比传统民法有相当大的增加。简要地说，物权法关于物权变动规则的编制逻辑是：物权变动应该首先按照其法律根据进行区分，其次应该按照物权的标的予以区分。依据法律
11、行为发生的物权变动，应该遵守物权性质对于法律行为的要求，也就是对于处分行为的生效要件的要求，即处分行为应该以“公示”作为生效的要件，这一点和担保法第 41 条等所规定的负担行为以公示作为生效要件的法理有本质的区别。所以，一般文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题情况下，不动产物权变动应该纳入登记;动产物权变动应该交付占有。3物权与债权不仅仅应该有法律性质的区分，而且应该有法律根据的区分。而这一法律根据中，最主要的是法律行为方面的区分。这一设计的基本目的，是强调民法社会的基本特征是意思自治，这
12、一点应该在物权变动方面有必要的反映。这种立法观念，对于改变中国过去强调公共权力决定民事权利、民事权利附属于公共权力的流行观念，以实现市场经济条件下民法社会的基本要求，即建立准确地按照当事人真实意思表示决定物权变动的规则是十分必要的;另外，这一设计能够满足市场经济保障交易安全的需要。在十多年以前我国法学界尚不能认同上述法理的情况下，物权法总则以及物权变动规则的设计采取了理论上婉转的方式，以求尽量减少无谓争执;但在具体制度设计方面，则尽量做到贯彻科学法理，以求制度的严格与准确。因此在中国社会科学院法学研究所编制的物权法学者建议稿 4中，出现了一个很大的总则，而且突出了物权变动部分;物权变动部分之内
13、，又突出了依据法律行为发生不动产物权变动的章节和动产物权变动章节。 5这种“大总则”的立法体例，在以前国内外的民法立法或者物权立法中是没有过的。我国最高立法机关编制的几个物权法立法草案以及最后颁布的法律，在总则部分的体系构造方面基本上也采纳了这些设想。当然，这些法理获得了大多数法学家的认可，或者说物权法最后建立了这样的体文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题例，应该说是法学界和立法者对于市场经济体制产生了共同认识的结果。我国物权法关于物权变动的规定，主要的条文是该法第一编“总则”部分的第二章
14、“物权的设立、变更、转让和消灭”，即学术界所谓的“物权变动”。该章共三节，第一节“不动产登记”，第二节“动产交付”，第三节“其它规定”，这一部分有 23 个条文。物权法第二章第一节和第二节规定的，是依据法律行为发生的物权变动，他们的差异在于不动产和动产的区分;而第三节规定的，是非依据法律行为发生的物权变动。此外，该法第二编“所有权”部分的第九章“所有权取得的特别规定”也是关于物权变动的重要规定，这一部分有 11 个条文。由于所有权立法在物权法中的核心地位，此节所规定的“所有权取得的特别规定”，自然会对物权法的整体制度设想产生决定性作用。此外，在农村土地承包经营权部分、地役权部分，抵押权与质权部
15、分，物权法规定了涉及这些权利变动的一些特殊的法律规则。因此我们可以概括地说，物权法第二章的规定是物权变动的基本制度，其它部分的规定属于特别规定。二、公示原则文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题公示原则是物权法关于物权变动的最基本的原则。当前世界各国制定法中涉及物权变动的，均建立相关公示制度;而且一般情况下各种立法模式中的公示方式，在不动产领域均为不动产登记，在动产领域为动产的占有与交付。我国物权法在总则部分第 6 条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权
16、的设立和转让，应当依照法律规定交付。”根据这一规定，我们可以看出，我国物权法承认了公示原则，而且它所建立的公示方式与世界各市场经济国家或者地区的立法无异。为了满足公示原则的要求，考虑到物权体系的复杂性以及物权发生变动的根据的复杂性，立法必须把公示方式本身及其对于物权发生的效果细致化，因此我国物权法在总则部分建立了详细的不动产登记制度和动产交付制度。这些内容，尤其是不动产登记制度进入总则之后，物权法的总则已经非常庞大。但是还应该指出的是，物权法总则规定的不动产登记和动产交付，是我国物权法规定的物权公示的一般方式。在这些一般方式之外，立法是否承认其他的公示方式，或者立法是否许可有其他的公示方式，在解读我国物权法时同样是一个必须解决的问题。比如，不动产登记之外，我国立法是否承认不动产占有作为一种公示方式?在动产交付之外，我国物权法是否承认动产占有也在发挥公示的作用?如果承认它们作为一种公示方式，那么它们的法理和实际作用到底是哪些?文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中
