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1、有问题需要咨询律师？想要找律师打官司？有问题需要咨询律师？想要找律师打官司？ 法律直通车全搞定！法律直通车全搞定！http:/在建工程抵押的法律风险防范（二）在建工程抵押的法律风险防范（二）随着市场经济的发展,市场主体之间的经济交往密切,各种融资担保的形式的产生和发展为保证各种经济活动顺利进行提供了信用保障。担保制度最重要的目的之一就是“物尽其用“,同时也应充分考虑社会发展和市场需要,使物权担保制度保持一定的弹性,以期能够即使适应时代进步。以在建工程为代表的未来财产担保制度在商业银行贷款的担保中显示这越来越重要的作用。建设部 1997 年 5 月 9 日颁布的、2001 年 8 月 15 日修
2、订的城市房地产抵押管理办法和最高人民法院 2000 年 9 月 29 日颁布的关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释都对在建工程抵押进行了规定，但效力较低，2007 年 10 月 1 日起实施的中华人民共和国物权法第一次以法律的形式明确规定正在建造的建筑物可以抵押。法律直通车小编接着为您讲述，在建工程抵押的法律风险防范（二）：五、在建工程抵押登记在建工程抵押合同，自合同生效之日起即成立。在建工程抵押权以登记为生效要件，即立法例上采取的登记生效主义。那么阻碍在建工程抵押权生效的障碍，主要是以下四个问题：1、在建工程在取得施工许可证前，是否可以办理抵押登记？用于抵押的在建工程应具备国有土地使用
3、权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，表明建设工程手续完备、程序合法。有些城市在在建工程抵押设立登记时，并不要求提供施工许可证。有问题需要咨询律师？想要找律师打官司？有问题需要咨询律师？想要找律师打官司？ 法律直通车全搞定！法律直通车全搞定！http:/2、在建工程应该在预售许可之前设定抵押还是在预售许可之后设定抵押呢？因为通常用于抵押的在建工程是要能够进行市场流通的标的，在没有取得预售之时，房屋是不能出售的，也就无法流通。有些城市，例如重庆，要求在建工程必须取得预售许可证方可办理抵押登记。取得预售许可证后设定在建工程抵押应注意已预售部分不得成为抵押物，否则，抵押无效。有些城市不做强制
4、要求，具备四证，即可办理抵押登记。本课题组认为，由于在建工程抵押的终极目的是筹集续建资金用于继续建造达到可以预售的条件、直至竣工交付，如果不允许其在预售许可前抵押，则开发公司可能面临资金的短缺而无法顺利完工。因为在预售前既不能通过预售回笼资金，也无法通过抵押取得资金，势必造成资金的短缺。因此，在建工程只要已开工就可以设定抵押，随工程进度抵押标的也可逐步扩大。3、在建工程能否办理余额抵押登记？在建工程建设者受种种原因限制，不可能一次性贷到充足的款项，加上金融机构对于在建工程的抵押折扣率较高，因此，在建工程追加贷款或增加借款的情形时有发生。既然法律并没有限制在建工程不能进行余额抵押，那么在建工程就
5、跟现房一样，可以进行余额抵押。然而在实践中，有些登记机构因担心房产价值估计过高而拒绝办理登记。在建工程的价值到底有多少，不同的贷款人会有不同的评估，不同的时点也会出现不同的结果。只是在各次余额抵押登记时，登记机构应告知设立抵押的双方已办理的抵押情况，让后顺位抵押权人对抵押标的物有充分的估量，因为抵押物不足以偿还贷款的风险归根结底是由抵押权人自己承担的，登记机构不能主观判断哪个标的有余额可以办理余额抵押登记，也不必过于紧张地认为在建工程办理余额抵押的风险太大。其实在建工程抵押的风险有问题需要咨询律师？想要找律师打官司？有问题需要咨询律师？想要找律师打官司？ 法律直通车全搞定！法律直通车全搞定！h
6、ttp:/并不在于在建工程值不值那么多权利价值，而是贷款的真正用途及借款人的信用问题。4、在建工程抵押登记的法律性质不明确，不利于保护在建工程抵押权人的法律权益。关于在建工程抵押登记的法律性质，主要有三种观点：第一种观点，在建工程抵押登记应该属于预告登记。债权人享有的是未来取得抵押权的期待权，在建工程完工且债权人履行了其他特定的义务时，债权人才能进行房产抵押登记，在此之前债务人不得再将房产抵押给第三人。第二种观点，在建工程抵押登记实为于将来建成的建筑物上预先设定抵押权，产生的是在建筑物建成时，请求在其上设定抵押权的债权请求权，而由于债权具有平等性，因而就将来建成的建筑物设定抵押权的请求权不得对
7、抗在其后于同一标的物所设定的同样权利，以及就同一标的物所为的转移行为（如在建商品房的预售预告登记后，该商品房建成时的房屋所有权的转移），更不得对抗建筑物建成后，在其上设定的抵押权。第三种观点，在建工程抵押登记应该属于本登记，它的客体是正在建造的建筑物。在建工程抵押登记的法律性质不明确，不利于保护在建工程抵押权人的法律权益。六、在建工程抵押中权利的冲突及解决1、建设用地使用权与在建工程抵押权竞合及解决。从项目建设流程分析，通常融资和回收资金的过程是：项目取得土地时以土地设定抵押获取一定的建造资金，随着工程推进资金仍显紧缺，建设者再以在有问题需要咨询律师？想要找律师打官司？有问题需要咨询律师？想要
8、找律师打官司？ 法律直通车全搞定！法律直通车全搞定！http:/建工程作抵押担保贷款；当工程推进到满足预售条件时，开发商通过预售取得售房资金，而预购人通常以按揭方式购买该商品房。在这个过程中，土地（即原始取得的空地）抵押后，新增的在建工程当然可以继续抵押。当土地抵押权人与在建工程抵押权人为同一人时，则房地抵押权主体一致；如果房、地抵押权人不同，则应设立顺位抵押权，即在先登记的土地抵押权人为第一顺位抵押权人，在后登记的在建工程抵押权人为该房地产（在建工程及所占土地）的第二抵押权人。当实现抵押权时，第一抵押权人可以就土地部分的价值优先受偿，第二抵押权人可以就土地价值余额和在建工程优先受偿，因此，不
9、同抵押权人的土地抵押与在建工程抵押可以同时存在于在建工程之上。 2、在建工程抵押权与商品房预购人期待权冲突及解决。在建工程的抵押权是对抵押标的物的处分期待权，商品房预购人则是对所预购的房屋拥有所有权的请求权。对在建工程抵押后是否可以进行商品房预售，物权法第 191 条作出相应的规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，立法的本义是将价金物上代位主义和抵押权追及效力及涤除权制度进行
10、整合。为如何平衡抵押权人、抵押人和买受人的利益找到了路径，对抵押财产的转让限制保持比较宽松的立法态度。一是未经抵押权同意时的抵押物的转让合同的效力问题，二是抵押人未告知受让人转让财产已设抵押时抵押物转让合同的效力问题。第一种情形，财产上设定有抵押权，仅仅表明财产上有物权之负担，抵押物的所有权人并不丧失其所有权，当然有权对抵押物进行转让，只是抵押权并不消灭，抵押权人可以追及到物之所在地行使抵押权，转让合同有效并不损害抵押权人的利益。第二种有问题需要咨询律师？想要找律师打官司？有问题需要咨询律师？想要找律师打官司？ 法律直通车全搞定！法律直通车全搞定！http:/情形，因为依据诚实信用原则，抵押人
11、作为出卖人负有告知义务，在出卖人未尽到该义务时，根据合同法的规定，买受人享有撤销权，此时合同应属于可撤销的合同。如果受让人未行使撤销权，在抵押物转让合同履行后，买受人可以就抵押权人行使抵押权给己方造成的损失要求出卖人承担违约转让。虽然转让合同的效力原则上是有效的，但不一定能办理商品房预售抵押权登记。因为房屋行政管理部门根据房屋登记办法第三十四条“抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书”的规定办理登记。如抵押设立主体在在建工程抵押的合同中没有明确约定允许进行商
12、品房预售，或者在合同签订后抵押权人也没有同意进行商品房预售并出具书面同意文件，则抵押人不能进行商品房预售合同登记，也不能办理商品房预售抵押登记。如果抵押权人同意抵押人进行商品房预售的，即必须将之前设定的抵押权进行消灭，进行注销或变更登记。可以选择进行批次消灭债权、抵押权，办理解除抵押手续或预售一套办理解除抵押，使买受人买到无权利瑕疵的商品房。此时，买受人将因被抵押权追及而丧失对所有权移转的期待权，仅能以合同之诉要求承担违约或损害赔偿。3、在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权冲突及解决。根据合同法第 286 条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾
13、期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复则明确认定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。对于建设工程价款优先受偿的性质，物权法虽未直接规定，但在第 170 条规定“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，有问题需要咨询律师？想要找律
14、师打官司？有问题需要咨询律师？想要找律师打官司？ 法律直通车全搞定！法律直通车全搞定！http:/但法律另有规定的除外”。这个例外条款对建设工程价款优先受偿权，优先于在建工程抵押权提供了法律依据。 在实践中，贷款人作为在建工程抵押权人，为防范风险通常采取以下措施。首先是委托评估机构对拟抵押的在建工程进行评估，确定其抵押物价值，然后根据该抵押物的价值，综合考虑项目的情况进行授信，并采用分期方式发放贷款，对使用情况等进行严格的监控，最后在偿还贷款时按适当比例同步分别偿还土地使用权抵押部分和在建工程抵押部分的贷款，避免商品房预售后抵押物的落空。除了从贷款本身上控制风险外，作为在建工程抵押权人的贷款人
15、，以达到最大限度的保护自身权益，防范风险的效果，还从规避适用在建设工程价款优先受偿权制度及在抵押权设立主体上等方面做出应对措施。比如房地产开发企业、贷款人与建设工程承包人签订三方协议，建设工程承包人在协议中承诺放弃对该工程的优先受偿权，房地产开发企业与贷款人签订委托合同，由贷款人将贷款通过指定帐户按工期替房地产开发企业偿付工程款，从源头上避免出现在建工程抵押权与工程款优先受偿权之间的冲突。又比如建设工程承包人作为贷款人，把房地产开发企业作为担保人并把担保人的在建工程设定为抵押物，以规避承包人的建筑工程优先受偿权。但诸如此类的对策或方案涉及到放弃工程价款优先受偿权的效力问题，承包人作为贷款人的在建工程抵押的登记的问题，在实务中操作起来也是很多阻力。
