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1、对基金公司法定治理结构的批判与反思下对基金公司法定治理结构的批判与反思下显而易见的是，就基金托管人的监督权与保管权来看，前者无疑显得更重要些，因为监督权是其驾驭基金管理人的有力缰绳。然而，从上文的分析，我们可感知，由于制度内生的瑕疵，及在市场的压力下，当托管人异化为基金管理人的化身或代言人时，对基金持有人利益的保护就必然失去一道有力的屏障，文本法律所预设的治理结构也就在法律上的、体制上的、市场上的多重压力下轰然崩溃。其四是有效行业自律的缺失。行业自律是现代有效金融监管制度构建中的左膀右臂，因为“它可以在金融机构与监管机关之间制造一种监管的缓冲地带”，能从整个行业的安全出发，使各成员恪守应有的底
2、线。因此，它是法定性监管制度的有力补充。在制度的设计上，立法者也意识到了这一点，如证券投资基金法第 10 条规定：“基金管理人、基金托管人和基金份额发售机构，可以成立同业协会，加强行业自律，协调行业关系，提供行业服务，促进行业发展。”然而，这一规定的某些用词是含糊不清的，如“可以成立同业协会”之表述就说明行业协会的设立是可有可无的，并不是什么严格性的要求。尽管从“用文化解释法律及以法律解释文化”的角度看，在素有官为民做主传统的今天，这一现象倒也见怪不怪，但是既然金融法治已被确定为金融立法创新与改革的目标，那么无论是从指导立法实践的金融理论出发，还是从借鉴他国金融立法发展的动态出发，我们都必须深
3、刻地认识到目前完善的金融监管体系并非是靠一条腿走路(他律)的，而是必须靠两条腿走路，即他律(法定监管)与自律。笔者认为，基金行业有效自律的流失也是我国基金公司治理结构瘫痪与失灵的原因之一。三、对策分析任何法律制度都必须服务于经济与社会发展的内在要求。若我们并不知道我们所选择的法律制度或法律规则指向何方，或即使我们知道它们所要指向的方向，但是当这些速成的或绞尽脑汁而出的法律规则并不能体现多少智慧，或因为与社会的诉求严重脱节而不能展现应有的法律效能时，那么因此所作出的种种判断和选择至少对于一个民族共同体的生存空间拓展与生活的改良来说是没有多少意义的，因为它不仅在中国这片法治资源与法治意识本就积贫积
4、弱的土地上消融了善良的人们对法律可能的信仰，同时也导致法律规则应有的效能呈现出一种边际递减效应。因此，笔者认为，对我国基金公司治理法律制度的批判并不是本文的目的，其旨意在于立足于对基金治理之理论分析与实践批判的基础上，作出一些对策性的回应。(一)应有的治理理念无论是公司型还是契约型基金，都是市场经济背景下的一种比较特殊的经济载体，是信托制度、合同原理与公司制度三合一的产物，是通过信托的契约化或组织化来运行的一种新型的经济形态。因此，若揭开公司制基金的“公司”和信托基金的“合同”外壳，不难发现其实质都是一样的，运作原理也基本相同，公司制基金的法理基础仍是信托制度。这一立论说明，尽管在治理的理念上
5、，我们可以借鉴大众化的公司治理理论，但是又必须特事特办。实际上，证券投资基金治理结构调整的关键在于剩余控制权与剩余索取权之间的走钢丝般的平衡博弈，从维护基金持有人利益出发，一方面要通过基金持有人、市场、第三方等的力量对基金管理人进行制衡，另一方面又必须对其进行利益上的激励，使其具有一定的剩余索取权。基于这种分析，一个系统化的投资基金治理结构必须解决好以下问题：其一是投资基金各方当事人之间权利义务的合理安排。“证券投资基金的精髓是信托为核心，重心在于保护中小基金参与者的利益”，这说明在权利义务的分配上，应更多向处于信息不对称一方的基金持有人倾斜。事实上，目前国际上的实践也回证了这一点，如国际证券
6、监管者组织的集合投资计划监管原则第 9 条即规定，监管机制应给投资者提供适当之权利，投资者一个基本的权利是赎回权，投资者有权参加有关基金的重大决策，或者由监管机构及第三方代表投资者的利益行事。为了达到及时救济的效果，美国法律赋予了基金投资者的指控权与投诉权;在中国香港，投资者还可随时查阅经理人、投资顾问及受托人有关基金的最近账目。因此，如何有效地相对延展管理人的义务，进而约束其不对称性的剩余控制权便是基金治理框架设计中的前置性问题。其二是代理链与投资基金内部约束机制之间的关联。在学理上，基金内部存在两层委托代理关系：一层是基金持有人与基金管理公司的委托代理关系;二层是基金管理公司与其基金经理的
7、委托代理关系。凡有委托代理关系之存在，就存在信息不对称，就会产生道德风险与逆向选择等问题。委托代理链延长不仅会加剧初始委托人与最终代理人之间的信息不对称风险，同时也会极大地刺激基金管理人的逆向选择与道德风险。因此，在这一层次中，如何在基金公司内部通过分权的方式在基金董事会、监事会、经理部门之间，及董事、监事、与经理之间构建内部控制制度、确定内控目标便是我国基金治理的根本所在。笔者认为，内部控制目标的设定可包括资产安全、合规要求、财务记录及报告之真实性与可靠性、经营绩效、有效的预警制度及内部权力的合理制衡等。为达到该目标，内部控制制度可从控制机构、控制程序及会计系统三个方面入手，在实践中严格贯彻
8、“四只眼”的原则。其三是外部压力对基金治理结构的影响。客观来说，内部的制衡机制只是为基金的良性治理结构提供一种可能性，而从可能性到现实性的过渡还需要以外力的威慑性作为不可或缺的补充条件。这主要牵涉到以下几个方面：一是市场选择对基金公司内部控制人的压力。尽管基金管理人与基金持有人在利益追求上不具有同向性，但是市场中的生存竞争决定了管理人与持有人之间还存在一种内在的“一损俱损，一荣俱荣”的连带关系，且在关键时刻基金持有人仍握有撤换基金经理、基金托管人等的权力，及在二级市场中对开放式基金可采取“用脚投票”的方式决定其去留。因此，“物竞天择与适者生存”无疑给基金管理人制造了巨大的心理压力。二是基金监管
9、机构与行业自律之间的协调。虽说基金监管机构的监管具有权威性、严格性、严肃性的特点，但是信息的不对称决定了一定的监管权必须下放给行业自律组织。在越来越多的国家，行业自律组织也是衡量该国金融企业与金融监管成熟与否的重要标志。事实上，从该类组织所享有的一般职能，如制定本行业从业人员的业务操作规范与职业道德准则、调解会员之间及会员与投资者之间的纷争、对违规会员进行制裁、从业人员培训、及基金项目研究等，我们也可以得出这一结论。因此，笔者认为，如何务实地在基金监管机构(中国证监会)与自律性组织(中国证券业协会基金公会)进行适度的监管分权也是我们在规范基金治理时所必须考虑的问题。三是中介组织评价体系的影响。
10、规范、有效的市场评价体系(如基金绩效评价体系、基金之评级、审计部门的审计报告、律师提供的法律意见书等)不仅能给潜在的投资者提供投资决策的参考与印证，而且也可以给基金管理人在心理上造成一种危机感，从而改进基金内部治理。因此，若我国意图以规范内部治理为切入点来拓展基金在证券市场中的生存空间，则如何从理论上摆正、理清上述三个问题就是我国对目前基金公司内部治理结构失灵的事实进行矫正的出发点。(二)构建公司型基金法律制度我国现行的基金都是契约型基金，其设立与运作都是以基金合同为基础，以此来界定基金持有人、基金管理人与基金托管人之间的权利与义务。然而客观地看，无论签约人如何谨慎地对合同之内容进行斟词酌句，
11、权责界定得天衣无缝的合同是不可能存在的。因此，意图仅凭一纸格式化合同来规范与约束基金管理人之行为无异于痴人说梦。此外，这种基金模式所内生的基金持有人利益代表缺位的问题也说明，若“持有人利益的保护是我国基金市场发展与壮大的基石”这一立论是正确的，那么法律创新就必须另辟蹊径，从而踏上一条公司型基金发展的进路。其因如下：从组织体系上看，公司型基金与契约型基金的主要区别在于它是以基金公司董事会作为代表基金投资者的有效组织，而契约型基金没有一个明确的主体来代表基金投资者的利益，必须从基金管理公司内部治理和外部监督方面来提供更强有力的辅助才行。公司型基金是由投资者依据公司法组建的，以盈利为目的、投资于证券
12、的股份制投资公司。在这之中，基金持有人既是基金的投资者，同时又是公司之股东，其依公司章程来决定权利与义务的分配;基金公司董事会代表基金份额持有人的利益选任基金托管人与管理人，并对其进行监督与控制，从制度层面来保障基金持有人之权益。此外，公司型基金所包括的投资公司、管理公司、托管人及承销人的四方主体结构也为良性的基金治理结构提供了一种可能性：“管理公司根据基金合同负责基金营运”的外部结构直接导致基金公司董事会之角色从一线的管理者退居为二线的监督者，这表明在这种结构中，董事负有更严格的监督义务，且对其素质要求更高;在另一个方面，基金管理人受聘于该基金公司，其要受到来自基金持有人、董事会及托管人等多
13、方的牵制与监督，与契约型基金相权，其权利滥用的空间受到进一步的挤压。因此，可以说从治理结构上考察，公司型基金更有利于保障基金持有人之权益，而这也是美国等采用公司型基金的实质缘由。实际上，证券投资基金法在附则部已给我国公司型基金的发展埋下了伏笔，如该法第102 条规定：“通过公开发行股份募集资金，设立证券投资公司，从事证券投资等活动的管理办法，由国务院另行规定。”然而，该条并没有给我国公司型基金的发展描摹出一幅详实的图景。在社会个体之间的诚信度日渐滑坡的情形下，若我们期望借助外在规则来约束“恶人们”的不诚信行为，那么在不久的将来，公司型基金无疑是我们的首要选择。这就说明，在目前法律规则供给不足的
14、情形下，美国的投资公司法及其投资顾问法又可能是我们法律移植与借鉴中亦步亦趋的最佳选择了。(三)基金持有人常务委员会之设置一个“急时抱佛脚”的问题法治与民主决定了任何制度的产出都具有一定的迁移性，并非一蹴而就的。尽管公司型基金好处多多，但是它毕竟有种“远水解不了近渴”的感觉。虽然法律制度的构建必须向前看，以体现应有的前瞻性，但是其更应关注当下，以体现实在性。直面目前基金持有人分散、利益代表空缺、信息不对称及由此而生的治理紊乱等，笔者认为，既然据现时的法律，持有人大会的召集并非轻而易举，且基本上是一年一度，所以不妨设想在持有人大会中常设一个机构，即基金持有人常务委员会，由其在基金持有人大会闭会期间
15、代行大会的职权，以充分保护持有人，特别是中小投资者的利益。如此，则能解决基金持有人利益代表缺位的现实问题。虽然这一设想牵涉的问题颇多，如常委会的成员组成、常委会成员的任期、基金持有人大会与常委会之间的关系、常委会的职能、额外经费开支及基金持有人变动对常委会结构的影响等等，但是笔者认为有两个方面的内容是基础性的：其一是委员组成。良性的基金治理之根本在于维护分散性中小投资者的利益，因而在委员会成员的构成上，必须注意到代表大份额基金持有者利益与代表小份额基金持有者利益的委员代表在数量上的平衡，若纯粹以份额数来确定代表数，那么其结果只能是既存现实的延续;其二是职能范围问题。既然常设机构是基金持有人利益
16、的代言人，是持有人大会的补充，那么其职能就不能过于狭窄，可援用代理说来界定常委会的职能边界。尽管制度的创新会对目前基金管理人与托管人的一些既得利益造成侵害，但是在我国基金治理结构一再被虚置，及分散的基金持有人利益一再被不法侵犯的情况下，实有必要在现行制度中载入基金持有机制，因为它可以彰显两个方面的效应：一是挽救渐失的法律信任危机，增进法律确信。法律不被信仰，就形同虚设。现时下，有法不依与有法难依现象正在日益舐蚀国人对法律的认同与信仰。不可否认，以证券投资基金法为基础的法律文件已为我国契约型基金的治理结构提供了方向与范本，但是规则的难以实践、实践效应与立法初衷的偏离已正在使人们对法律规则的信任与依赖持续性递减，而常委会机构的设置无疑能给中小投资者传递一种依法依理之治的理念与声音;二是可弥补规则的不足。尽管目前的法律规则在基金治理上有不尽人意之处，但是创新性规则与制度的引入无疑能起到一种补漏与修正的作用。(四)完善独立董事制度独立董事制度是对以“董事会为核心”的公司治理机制的必要补充。以频发的基金黑幕作为诱因，2001 年 1 月中国证监会出台
