《论刑法中的义务冲突(法硕评论)(四次修正) -》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论刑法中的义务冲突(法硕评论)(四次修正) -（7页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1论刑法中的义务冲突论刑法中的义务冲突摘 要：在我国刑法中，规定了紧急避险，但未明文规定义务冲突，然而这两者是有区别的。当行为人同时负有多项互不相容的义务而陷入选择两难、顾此失彼的情形，不能期待其履行全部义务时，对该行为人追究刑事责任是不公正的。这就应当引入义务冲突规则来解决这一问题。在义务冲突的情形下，行为人作出适当的选择可以阻却违法性。在德、日等诸典型大陆法系国家的刑法学届，对于义务冲突的本质和义务范围等问题众说纷纭。为了改善我国司法实践中对这种情形无法可依而又亟待规范的尴尬局面，义务冲突作为一种独立的阻却违法性的事由，应该在刑法中得以体现。关键词：义务冲突 法律义务 阻却违法 道德义务一
2、、义务冲突的概念及本质一、义务冲突的概念及本质在德、日刑法学中，刑法上的义务冲突（Pflichtenkollision）又称为“义务的抵触” 、 “义务的紧急状态” ，是指同时存在两个或两个以上的不相容的义务，履行其中一方义务，就不能履行其他义务的情形。例如，两个幼儿坠入急流中，父亲只能救助其中一个幼儿1。我国刑法只规定了正当防卫与紧急避险两种正当化事由，在刑法理论上，已经有学者提出超法规的正当化事由这一概念2。对于义务冲突，意大利刑法典第 51 条第一款规定：“履行法律规范或公共权力机关的合法命令赋予的义务，排除可罚性。 ”与行使合法权利完全相似，排除义务冲突的犯罪性的根据，在于避免主体因身
3、负相互冲突的义务而无所适从的局面3。而在其他国家，少有对义务冲突在刑法中予以明确规定的。因而义务冲突法律性质如何，其在刑法学中处于什么地位，德、日理论上不无争议，并由此形成了以下四种比较有代表性的观点：1. 紧急避难说。德、日有的学者把义务冲突视为紧急避难的一种特殊情形。他们认为紧急避难与义务冲突都是行为人在某种紧急事态中不得已实施的一种侵害行为，两者具有某种共性4。1 张明楷：刑法学 ，法律出版社 2007 年第三版，第 201 页。2 童德华：外国刑法原论 ，北京大学出版社 2005 年版，第 183 页。3 意 杜里奥帕多瓦尼著，陈忠林译：意大利刑法学原理 ，法律出版社 1998 年版，
4、第 159 页。22. 责任阻却说。该说认为，在义务冲突的情况下，行为人无论履行哪种义务都具有违法性，但是，行为人基于良心的决断乃是阻却责任的根据1。德国学者格拉斯（Gallas） 、日本学者森下忠持此说。3. 违法阻却说。该说认为，如果承认有义务冲突，那么就动摇了法秩序的一贯性和无矛盾性的本质。因此，行为人无论在法律上还是事实上都只能履行一种义务。由此，在义务冲突的情况下，行为人不可能履行被侵害的义务，不可能履行的义务不是义务，只要行为人正确地选择了其履行的义务，其行为就是合法的2。德国学者芒革奇斯（Mangakis） 、日本学者大塚仁即持此说。4. 二分说。一说认为在不同的价值义务发生冲突
5、时履行价值较高的义务，而不履行价值较低的义务，阻却违法；在履行同价值义务冲突时，不履行其中的任何一个都是违法，只不过阻却责任而不构成犯罪。另一说认为在履行价值较高义务而违反价值较低的义务和一般同价值义务冲突的场合，阻却违法，而违反义务所侵害的法益是生命或者身体时，则由于不可能衡量义务价值高低，只存在责任阻却问题。德国学者耶赛克、日本学者西村克彦持此说。笔者认为，义务冲突和紧急避险有相似之处，如都是在不得已的情况下实施。但是，两者之间也存在着一些差异。有学者指出，两者的区别在于：（1）在紧急避险的场合，如果面临危险者忍受危险损害，可以不实行避险行为；而在义务冲突的场合，却不存在这种可能性，行为人
6、履行义务是法律的要求；（2）通常情况下，紧急避险中损害他人利益的行为是作为，而义务冲突中损害他人利益的行为是不作为。 （3）根据我国刑法规定，紧急避险对他人利益造成的损害，必须小于所避免的损害，而不能与所避免的损害相等；但义务冲突时3，履行一方义务所保全的利益，可以与不履行他方义务所损害的利益相等4。由于法律不强人所难，在义务冲突的情况下，无论是等价值义务还是不等价值义务，都应阻却违法性，也就是行为合法。理由：阻却违法性的一般原理应采取社会相当说，也即“凡社会生活中由历史形成的社会伦理秩序所允许的就不具有违法性”5。在同价值冲突或无法衡量义务价值高低的场合，行为人能4 李兰英：义务冲突下的正确
7、选择 ， 法学评论 ，2002 年第 2 期。1 日大塚仁著，冯军译：犯罪论的基本问题 ，中国政法大学出版社，1993 年版。2 日内藤谦：刑法讲义总论（中） ，有斐阁 1986 年日文版。3 夏明圣：义务冲突行为的正当化探析 ， 淮北职业技术学院学报 ，2005 年第四卷第二期。4 刘明祥：紧急避险研究 ，中国政法大学出版社 1998 年版。5 王志远等：义务冲突研究 ， 铁道警官高等专科学校学报 ，2003 年第 2 期。3力有限且情况紧急，行为人只要履行其中一个义务，放弃履行另一个义务且与法规范要求不相冲突，就因为缺乏期待可能性而不具有违法性。如果不排除违法性，则意味着可以针对行为人实行
8、正当防卫，这无异于雪上加霜。不过，相互冲突的义务在价值上同等重要时，当作为义务与不作为义务发生冲突时，行为人必须履行不作为义务，因为其不能通过积极侵害一种合法利益来保全与其同价值的另一种合法利益。这应当成为处理同等价值的义务发生冲突时的一条补充原则。二、义务冲突的成立条件二、义务冲突的成立条件国内外学者通常认为冲突成立条件必须包括以下几个方面：1. 同时存在着数个互不相容的义务。该“义务”系不作为义务还是作为义务，仅指法律义务还是亦包括道德义务，将在下文详细探讨。数个义务须互不相容，即义务之间存在冲突，即行为人若要履行其中一个义务就不能履行其他的义务。因为，如果虽然存在两个以上的义务，但是行为
9、人可 以依次履行而不会侵害其他法益，或者如果放弃义务的履行，虽然涉及到刑事责任的负担问题，但是与正当化事由无关，而是在其他范畴讨论的问题 。2. 冲突状况的出现不能归责于行为人。行为人因为自己的故意或者过失行为而引起义务冲突的，因而放弃其中部分义务的履行，不能以正当行为对待。例如，某医生值班时对一尚无生命危险的患者漫不经心，不积极治疗，然而此时来了数个因意外事故而受伤的患者急需抢救。该医生应接不暇，最后因延误最佳治疗时间导致第一名患者死亡的后果。此时该医生就应当承担刑事责任。义务冲突行为无论作为其他的正当化事由还是作为超法规的正当化事由，都需要在司法的过程中严格适用，不允许任意扩大它的适用范围
10、，否则会导致刑法适用的虚无化倾向。3. 为了履行一方的义务不得不侵害他方的义务。因为不能找到其他可以替代的办法来履行数项义务1。这是义务冲突的本质要件。如果虽然存在数个互不相容的义务，但能够找1 冯军：刑事责任论 ，法律出版社 1996 年版。4到其它替代办法使数个义务都得以履行，如某人的两个孩子同时落水，他负有救助两个孩子的义务，尽管他自己只能救助一个，但可以委托别人救助另一个，这就不属于义务冲突。不过，按照有些日本学者的意见，有的数个义务之间由于存在逻辑上的矛盾关系，通常是不具有可替代性的。因此，不可能缺少这里所述的要件。例如，律师被要求提供自己所知道的他人隐私作为证据，在作证与保守秘密的
11、义务之间，就存在履行一方的义务必定侵害他方义务的关系。三、义务冲突的义务范围三、义务冲突的义务范围关于义务冲突的义务范围，有两个问题值得探讨：一是这种“义务”是仅限于作为义务，还是也包括不作为义务；二是这种“义务”是以法律义务为限，还是也包括道德义务。对前一问题，有的认为，作为义务与不作为义务，都能成为义务冲突中的“义务” 。虽然在多数场合下，是作为义务与作为义务相冲突，但也有可能是作为义务与不作为义务相冲突，只是不可能发生不作为义务之间的冲突。也有的学者认为，刑法上的义务冲突仅限于作为义务的冲突，作为义务与不作为义务之间不可能发生刑法上的义务冲突问题。如日本刑法第 134 条规定的医生、律师
12、等有保守秘密的义务，日本刑事诉讼法第 161 条规定的证人有提供证言的义务。我国学者刘明祥认为， “这是两个法律的规定之间相抵触或有矛盾的问题，只是一种论理的义务冲突，并非刑法上的义务冲突” 。并且认为， “法律不能要求公民既做某事又不做某事，否则就会让人感到无所适从” ， “提供证言的义务与保守秘密的义务不可能同时并存，而只能是具有其中之一，这也就不会发生义务冲突的问题” 。实际上，由于法律规定的庞杂和不尽严谨，加上社会生活的复杂性，使得现实生活中的义务冲突大量存在。如果认为冲突的义务中由法秩序评价为更为重要的义务才是真正的义务，就会不适当地缩小义务冲突的范围，甚至会否认义务冲突的概念。因此
13、，笔者赞同第一种观点：义务冲突既可能是作为义务之间的冲突，也可能是作为义务与不作为义务之间的冲突。至于不作为义务与不作为义务是否存在冲突，笔者认为这种情况仅限于理论上存在，而实际中不会发生这种情况，因为不作为义务之间不相互妨碍。关于义务冲突的“义务”是否包含道德义务的问题。一般地，可以将义务5冲突的“义务”分为未履行的义务和被履行的义务。有以下两个方面的观点：1. 未履行的义务必须是法律义务，并且违反这种义务的行为，依照刑法应当受到刑事处罚。这是罪刑法定原则的当然要求，否则，就不是刑法上所要研究的义务冲突问题。但是，在特定情形下违反了诸如公共秩序和社会公德要求的行为人，也应当用威严的刑法目光审
14、视他1。例如，在一些国家的现行刑法中，规定了“见死不救罪” ，将道德义务上升为法律义务。如果他人的生命处于危急的状况，行为人在能够救助且对自己的生命健康无重大损害的危险的情况下却不予救助，应当承担刑事责任。然而，这是法律明文规定的已经上升为法律义务的道德义务。如果法律没有明文规定，则不宜将违反道德义务的行为轻易认定为犯罪，否则有悖罪刑法定的要求。2. 对于被履行的义务是否包括道德义务的问题，德、日刑法学届主要有三种意见：一是肯定说。如德国学者麦耶、日本学者坂本英雄等认为被履行的义务包括道德义务。二是折中说。如日本学者森下忠认为被履行的义务不能仅仅是道德义务，但也不以法律义务为限，与法律有某种联
15、系的义务即可。三是否定说。如德国学者格拉斯、日本学者木村龟二等认为被履行的义务只是法律义务，不包括道德义务。这是国内外刑法学界的通说。对于这个问题，折中说不足取，它失之模糊，难以明确界定何种义务与法律义务有某种联系。至于否定说，刘明祥等学者持这种观点，但理由牵强，令人难以接受。笔者倾向于肯定说。问题的实质是道德义务的履行是否可使不履行其他义务尤其是法律义务的行为具有社会相当性。回答应当是肯定的。让我们来看一个例子：法院判决某甲偿还欠款 20 万元，然而当生效裁判送达该人时，其好友某乙刚好生病住院，急需 20 万元的手术费。然而乙无力支付此笔费用，而甲此时也只有 20 万元可用。于是，甲将 20
16、 万元全部用于支付乙的手术费用，而无法按时偿还欠款。在本案中，我们显然不能追究该甲“拒不执行法院判决、裁定罪”的刑事责任，因为甲不是恶意抗拒执行生效裁判，然而甲的作为实属出于道德而非履行法律义务，而这种行为是符合社会主义高尚的道德要求的，和其需要履行的法律义务（偿还欠款）相比，具有明显的社会相当性。由于法律是规定了道德的底线，而且社会生活复杂且多变，法律不可能事无巨细的加1 李兰英：义务冲突下的正确选择 ， 法学评论 ，2002 年第 2 期。6以规定，因此，只要履行道德义务所保全的利益在一般人看来要高于或等于履行法律义务所保全的利益，并且系属情况紧急，无法替代履行，则被履行的义务可以包括道德义务。另外需要说明的是“法律义务”的范围。一是什么层次的法律规定的义务才能成为未履行的法律义务？二是法律义务是否包括外国法、国际法上规定的法律义务？笔者认为，原则上只有全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律规定的义务才能成为义务冲突中未履行的义务。国务院制定的行政法规规定的义务只有在刑法明文规定违反该
