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1、试试论论公公司司治治理理的的控控制制权权中中心心模模式式董磊【学科分类 】公司法【出处】本网首发【摘要】现行公司法所确立的公司治理结构，存在诸多弊端，使得公司难以发挥其巨大力量。基于对现行公司治理的“三元二层 一核”的平面结构的批判与反思，笔者尝试找寻新的公司治理模式控制权中心的治理模式 笔者试图从静态上构建该模式，并从动态的运行上找到配套机制。当然，笔者也在强调公司治理中的利益平衡的重要性。【关键词 】公司治理；平面结构；控制权中心；静态建构；运行机制；利益平衡【写作年份 】2012 年【正文】一、引论：公司何以有力量？公司在现代社会的企业组织形式中占据着支配地位，是参与商 事活动中数量最多
2、的主体。在现实的经济生活中，公司发挥了聚集资本，规模经营，科学管理和控制风险等作用1，公司有着推动社会进步的巨大力量。静态意义上，公司法（广义）通过人格拟制，股东有限责任，权利置换，分权制衡和利益协调2等制度设计赋予了公司以力量；动态意义上，公司在治理上的创制则为自身增添了力量如果说静态意义上是公司法律规范创设了公司，那么动态意义上的公司治理就是公司的力量之源。公司的治理， “是指一种公司管理和利益配置有关的机制”3，其“实质价值在于通过合理分配公司的权力资源，完善公司管理运营与监督机制的权力配置，促使其良性运转，以实现公司经营目标并实现股东利益最大化和兼顾利益相关者的利益”4。实际上，我国公
3、司法也确立了“权责分明，管理科学 ”的基本原则，即 “公司作为法律形式塑造的适应社会化大生产和市场经济需要的市场主体，其内部管理制度和组织机构是科学管理，权责分明和相互制衡的，能够调动各方面的积极性，提高经济效益 ”5。在公司法基本原则的要求下，公司应该更具有强大的力量，但现实的情形却不尽如人意。以当下公司法所确立的公司治理却存在诸多弊病，如股东大会 “流于形式 ”，丧失了其作为公司权力核心的地位，董事会的经营管理权限缩，董事 “不懂事 ”而难以发挥其职权，监事会“不监事 ”而仅被视作 “摆设”，上市公司的独立董事成为“花瓶董事 ”等问题的根源都在于现行公司治理结构的不足。公司在经济生活中的力
4、量并不能得到最大程度的发挥，相反由于现行的公司治理的缺陷使得公司的发展受到阻碍。可见，现行公司治理是一个突出的现实问题，对现行的公司治理结构进行反思亟有必要。本文的旨趣在于从公司治理的角度，探寻公司何以有力量，又应该以何种的公司治理的方式增大公司的力量。二、立论：现行公司治理的平面结构之检讨（一）公司法设置的反思我国公司法 的相关章节（第二章，第四章和第六章等）确立了我国公司治理的基本机构：即以股东大会（或者股东会）作为公司的权力机关，董事会作为公司的执行机关（对内）和代表机关（对外），监事会作为公司的监督机关。笔者将现行公司法所确立的治理结构概括为一种“三元二层 一核”的“平面结构 ”。公司
5、治理中有着 “三元主体 ”：即股东大会，董事会和监事会。三元主体就是在公司治理中掌握全部和治理有关权力的主体。通过法律设置不难发现立法者的意图，是（在形式上）由三元主体共同决定公司的命运。其中，董事会中的独立董事并不在公司法所确定三元主体之内，但有关独立董事制度的讼争一直存在。公司在治理过程中存在 “二层化的定势 ”。三元主体不是同等权力同等地位，因此在公司法的治理结构构造中，三元主体存在二层化问题，确切的说是 “二层化的定势 ”。其中股东大会（或者股东会）是公司的权力机关，视为第一层。以现行公司法看，第一层是地位最高的，第一层高于第二层，这一层享有公司的最高权力。监事会与董事会均为平行的公司
6、机关，同时对股东大会负责6，董事会与监事会即为公司治理的第二层。第二层中的董事会与监事会仅是在形式上相比于第一层地位较低，是平行的，实际上董事会的权力应该在公司治理中发挥了更主要的作用。即便如此，由于监事会的诸多权力是针对董事会而设置的，也不能认为存在三层或不包括监事会的二层（即认为监事会仅是纯粹“监督”性质的）这显然与公司法的规定和现实相悖但通过此也可看到监事会的尴尬处境。公司治理实际的核心在于控股股东，“一核”就是指控股股东。公司治理的民主基础是股东权利地位的平等，仅管在选举公司董事会成员时用的是累计投票制度（ 公司法 第 106 条）并对董事会组成有限制（公司法 第 45 条第 2 款，
7、第 68 条，第 109 条第 2 款），在选举监事会时公司法做出各种限制（公司法 第 52 条，第 71 条，第 118条），但作为公司的持股股东尤其是持有较大比例的持股股东，在选举董事会和监事会时，确实占有了相当的优势。即便控股股东未能进入董事会，但在实际的公司治理中，他们对公司重大事务的决策的影响是巨大的，他们往往是决定公司走向的人。公司的控股股东在公司法律框架下本应被董事会（主要）或股东大会所吸纳。虽然由于股东大会只是“流于形式 ”，但是控股股东并没有因此失去实际的权力，他们通过各种方式最终成为公司治理的真正 “核心”换言之，他们是 “隐形”的核心。以现行 公司法 所确立的公司治理结构
8、，只能是形式上符合权力制衡和利益协调等基本准则，是平面化的公司治理结构，实质上由于存在“三元二层 一核”的特点，公司治理难以做到“权责分明，管理科学 ”的要求，因此是 “平面结构 ”。“在股东大会，董事会，监事会这三个机构的关系上，究竟应是层层隶属还是应彼此制约，这是公司治理结构的一个基本性问题”7，这一基本问题最能反映公司治理的关键问题和难点。平面结构的最大不足，并不在于立法者的公司治理的理想不美或是制度设计的极不合理，而是在于不能解决这个基本问题。（二）公司治理的进路许多人都早已觉解到， “在现代公司中，随着股权和法人财产权的分裂，受股权结构的分散化的影响，股权与公司经营权，控制权呈现分离
9、趋势”8，“控制权与所有权存在相分离的趋势，控制权是决定公司命运的一种力量 ”9。笔者认为，要改变公司平面结构，需要控制权的独立，并以控制权作为公司治理的中心，由此确立控制权中心模式（下述）。公司的控制权，指的是在公司治理过程中，公司的实际控制者通过符合法定和公司章程的方式，在其权限范围内，对公司法人财产权10中所有可供支配和使用的资源的控制和管理的权力。笔者认为，公司的控制权应该由特定的主体（董事会）所掌握，公司的控制权不能并和于公司的所有权中，必须与公司股东的所有权和公司的经营权等权力相区别。通过前述的定义，笔者表达的基本观点是公司治理的核心应该在于公司的控制权，因此要实现公司治理的“权责
10、分明，管理科学 ”的要求，确立公司控制权中心模式或许才是公司治理的进路。三、本论：公司治理的 新维向 控制权中心模式（一）构建控制权中心模式的公司治理1.前提（ I）：明确公司控制权与股东所有权的界限我国公司法 第 4 条规定， “公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。概括地说，股东的权利包括了自益权和共益权。自益权，是指 “专为社员个人利益所有之权”；共益权，是指“以完成法人所担当的社会作用为目的，而参与其事业的权利”11。从公司法 的明文规定可见，股东的所有权就是以股东占有公司一定比例的股份而享有的权利。公司的控制权是掌握公司控制权的主体对公司法人财产权中所有的中可供
11、支配和使用的资源的控制和管理的权力；股东所有权是股东因持有公司股份而享有的权利 二者在性质和对象上都存在着明显的区别。在现行公司治理结构下，持有公司较大股份的控股股东实际上掌握了公司的控制权。如果控股股东不在董事会之列，董事会的决策就会因失去不在董事会的控股股东的支持而缺乏威信与可行性，更为严重的后果是公司利益的 均衡被 破坏，公司不免陷入治理与发展的困境中。因此面临公司控制权与股东所有权不清之虞，必须厘清二者的界限。笔者认为，明确二者的界限有两种路径可行：一是吸纳持有较大股份的控股股东进入董事会参与公司决策，二是通过董事会与控股股东协议解决，限制控股股东的权力，尤其是对公司重大问题的决策和公
12、司具体事务的管理的权力。2.前提（ II）：明确公司控制权与公司经营权的界限公司的经营权是因公司生产经营管理而产生的权力，狭义上的经营权是以公司具体管理事务为对象的。我国公司法 第 50 条和 114 条规定了经理的设立与职权，经理阶层实际上掌握着公司的经营权。“根据现代公司法的治理结构，公共持股的董事会虽然对公司事务享有管理权，但他们实际上仅仅起着政策制定者和建议的提出者的作用，很少具体管理公司的日常事务”12，而这些具体的管理事务是由经理阶层及其他公司高级管理人员完成的。当公司控制权与公司经营权的界限不明了时，经理阶层的兴起与经营权的扩张，会对公司控制权产生威胁；当经理的意见同董事会的决策
13、不一致时，公司的治理会发生分歧；当公司董事长和总经理同为一人时13，看似解决了控制权与经营权的矛盾，但实际上破坏了公司分权制衡的基本准则，集权的恶果也是可以想见的。明确公司控制权与经营权的界限，形式上有必要确立多元法定代表人制度14，董事的职权应当与经理的职权分离，经理可以进入董事会但董事长绝不能兼任总经理的职务；实质上有必要明确董事会与经理的职权范围（下述）。3.核心：董事会作为控制权的主体在现行的公司治理结构中，董事会是公司的执行机关（对内）和代表机关（对外），是公司主要决策的制定者，拥有决策的制定权和董事任务权 等重要权力。所以笔者认为董事会有成为控制权主体的可能性，必要性与唯一性。董事
14、会的地位与权力决定了其成为公司控制者的可能性；为实现公司治理的目标需要一个有集中权力的主体，符合此要求的董事会有必要当此重责；公司控制权主体要求有集中的权力，并满足法律规范和公司章程规定的条件，在三元主体中唯有董事会符合。我国公司法 第 47 条，第 67 条和 109 条规定了董事会的职权。其实，透过法条不难看出，立法者在设置公司治理结构时，指示性地强调了公司董事会要发挥其在公司治理中至关重要的作用。在现实的经济生活中，董事会也多为公司的控制权主体。其实，控制权与股东所有权，公司经营权的界限不清的问题，实质上就是董事会与控股股东，公司经理阶层职权范围不明造成的冲突。在立法者的 考量中与现实公
15、司治理的实践中，公司董事会的重要性自不待言，面对现行公司治理平面结构的困境，公司董事会的地位亟待明确。因此，必须确立董事会作为公司控制权的主体，建立以董事会为中心的公司治理结构。4.内容：充实完善控制权我国公司法 第 47 条（有限责任公司）和109 条（股份有限公司）规定了董事会的职权，基本确定了公司控制权的内容。但公司法的规定仅是在宏观上予以描述，而在实际的公司治理中不尽如此。就公司法本身而言，规定董事会权限时也存在问题，譬如将规定董事会职权的 47 条和 109 条与规定经理职权的50 条，第 69 条（国有独资公司）和 114 条对比，会发现二者在某些职权上相重叠，而公司法 本应做出的
16、“具体的规定 ”又是模糊的。完善公司的控制权，有必要先明确公司的控制权与股东所有权，公司经营权的界限，在此基础上确立董事会的中心地位。在公司的实际治理中，董事会必然要协调其与公司股东，公司经理阶层的关系，也要调整董事会内部的关系与利益分配。值得说明的是，公司控制权的具体明确，要在符合公司法的规定和公司章程的要求下加以实现，并且只能在实际的公司治理中完成。所以，笔者并不想给出一个不切实际的抽象的方案，但在前述的观点中笔者认为已经指出了方向。5.创制：控制权中心模式的公司治理前述的几个方面，笔者试图描绘一个以控制权为主的公司治理结构。至此，对控制权中心模式的公司治理就可以做一个简单的概括：控制权中心模式，是指为实现公司法的基本要求和公司治理的基本目标，为解决现行公司治理的平面结构带来的问题，在对公司控制权与股东所有权及公司经营权加以明确界限的基础上，确立董事会作为公司治理的中心，在符合公司法的规定和公司章程的要求下，在实际的公司治理中具体确定公司控制权的内
