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1、作业3（论文） 一、 证据裁判的历史考察人类证据制度发展史，同时也是一部人类认识发展的历史。从神明裁判到证据裁判， 其中所体现的是人类认识上的科学与进步。时至今日，证据裁判原则已经成为规范各种诉 讼的一项基本原则，而依据证据对纠纷事实问题进行裁判也已成为一种司空见惯的法律现 象。然而，像其它许多社会现象一样，证据裁判也是一个发展渐进的过程。在诉讼证明史上，证据裁判的发展历程可以从三个侧面进行考察：第一，根据证据对 于裁判的意义，经历了由证据非裁判所必需到没有证据不得进行裁判的转变；第二，根据 裁判所依据证据的性质，经历了依据非理性证据进行裁判到以理性证据为依据的证据裁判； 第三，根据证据的价值
2、内涵，经历了片面强调证据的真实到真实性与合法性并重的证据裁 判。 （一） 从证据非裁判所必需到没有证据不得进行裁判。证据裁判的现象在人类社会的早期就已经出现了。有社会，就有纠纷。在人类社会的 早期，为了解决纠纷，各民族已经开始了运用证据认定纠纷事实的尝试。在我国，早在西 周时期，人证、物证等证据形式已开始被用以诉讼活动了。如， 周礼?地官?小司徒载， “凡民讼，以地比正之。地讼，以图正之。 ” 在西方国家，证据（尤其是证人证言）也很早 就开始被用以认定纠纷事实。例如， 汉穆拉比法典第9条规定：“自由民遗失某物而发现 其失物在另一自由民之手，倘占有此失物者云：此物由一卖者售与我，我在证人之前买
3、得，而失物之主亦云：我能提出知道为我物之证人，则买者应领到出售此物之卖者及购 买时为之见证之证人；而失物之主人亦应提出知此为其失物之主人。法官应审理他们的案 件，而交付买价时为之见证之证人及知此失物之证人，皆须就其所知，声明于神之前。 ” 又 如十二铜表法第3条规定：“若原被告之一方证据不足，则他应到未出庭审讯之证人住 宅的大门，在三天之内，大声向之吁请。 ”然而，在人类历史的很长一段时期里，证据却并非裁判的必要依据。神明裁判制度下， 对事实问题的裁判是交由神灵来完成的，司法官员的任务只不过是对神灵显现的答案予以 宣示罢了。 “那时候，法庭不是为查明案件事实设立的机构，而是为获得神灵指示设置的
4、 场所。 ” 所以，在神明裁判制度下，对于事实裁判而言，证据并非裁判的必要条件，裁判的 关键在于“神灵指示”而非反映纠纷事实的证据。在我国，神明裁判绝迹的很早。据证裁判首先表现为对口供的极端重视。早在西周时 期，审判已主要是围绕口供展开的，即所谓“两造具备，师听五辞”。 睡虎地秦墓竹简的 有关记载亦表明，在当时的审判活动中，十分强调对被告的反复诘问，必要时还可以施以 拷打直至求得口供。时至汉代，审理案件主要是按周礼 “以五声听狱讼”的方法进行，经 过审讯，得到口供，三日后再行复审，叫做“传复”。复审之后，所作判决要向被告宣读判 词（即“读鞫”） ，如罪犯呼冤，允许请求复讯，即所谓“乞鞫”。自此
5、， “罪从供定”的司法传 统基本上为我国历代封建王朝所承继。在我国封建法典的集大成之作唐律中，结案必 需有被告服罪的口供；如果不肯服罪，主管官员要针对其不服之处重新审理，否则将受到 严厉的处罚，该项要求的例外情形仅限于“据状科断”、 “据众证定罪”。之后的明清典律均有 “狱囚取服辩”的规定。但在王权至上的封建集权社会， “法外用刑”、漠视法律的现象十分普 遍，无供定案的事例也时有发生。更重要的是，自汉以后，法律逐渐儒家化， “引经决狱”、 “论心定罪”、 “以情折狱”等现象十分普遍，可以说，在我国古代，据证裁判从来都没有得到 真正的制度化。在西方社会，英国和欧洲大陆的证据制度走了两条不同的发展
6、道路。在英国，神明裁 判是在与陪审团审判的竞争中逐渐被逐出历史舞台的。陪审团最初是由本乡本土的邻里组 成， “陪审团并不审理证据，而是基于审判前他们所知道的情况回答某个问题或事实他们回答问题无需经过审判中询问证人的过程”。在当时的陪审团审判中，证据对于裁判 是可有可无的。裁判所依据的不是其它人提交的证据，而是陪审团成员自己的亲身经历或 道听途说的事实。随着“知情陪审团”逐渐转变为“不知情陪审团”，陪审团依靠证人证言进 行裁判也变的越来越普遍，并最终导致了必须据证裁判的强制性要求。台湾学者周叔厚认 为，至1600年以后，陪审员已经不得在其陪审案件的审判法院外收集证据资料，而仅以陪 审案件法庭上表
7、现的证据为限进行裁判。在欧洲大陆，神明裁判废止之后，取而代之的是从教会法传播而来的法定证据制度。 在西欧法制史上，罗马帝制时期的纠问程序中已出现了法定证据的萌芽。罗马法复兴时期， 在意大利注释法学派的努力下，法定证据制度逐渐在意大利城市国家与教会法的纠问程序 中得到确立。从十三世纪开始，作为教会法向世俗法渗透的一环，法定证据原则也逐渐向 西欧大陆各主要封建国家扩散，并得以普及和发展。法定证据制度的兴起很大程度上是与 神明裁判衰落后司法力量为追寻案件实质真实而导致的恣意司法密切相关的。欧洲历史上， “在纠问程序和实质证据制度的发展初期，由于对追求真实的目的过分强调和摆脱传统形式 主义举证方式的需
8、要，纠问官吏搜集、审查证据的活动出现了无形式、无条件的倾向。只 要纠问官认为能够发现真实，一切方式方法都委诸于他的自由裁量。即几乎不受任何程序 制约的纠问。其结果是导致了事实认定上的恣意性。对这种情况的反省导致了抑制法 官自由裁量的问题意识产生，其结果就是法定证据主义登上了历史舞台。 ” 而另一方面，正 在形成的中央集权国家，以及为了统治秩序而有效约束分封割据的地方势力的迫切需求， 则为法定证据制度的普及和发展提供了更直接的推动力量。在法定制度下，司法官对事实 的认定必需以证据为根据，事实的评判即证据数量的加减。在此制度下，证据裁判以一种 畸形的方式得到了前所未有的强调。 “只要法官把起诉方提
9、供的证据加在一起可以构成一个 完整的证明，他就必需做出有罪判决；如果不能构成完整的证明，他就必需做出无罪判决。 在这两种情况下，判决都不受具体案件中法官内心对证据确信程度的影响。 ” 在大陆法系国 家，作为对法定证据制度的扬弃，自由心证制度尽管否定了法定证据的机械性，证据裁判 却作为司法传统的一部分被继承了下来。 （二） 从依据非理性证据裁判到以理性证据进行裁判与人类认识能力发展同步，作为裁判依据的证据也经历了一个由非理性到理性的发展 过程。在人类社会的初始阶段，神明裁判是一种非常普遍的现象。恰如人类学家霍贝尔所 言， “从法律这一方面来说，一旦其手段不能收集到充分确凿的证据材料来解决案件的争
10、议 时，它便总是转而求助于宗教。在初民的法律中，通过占卜、赌咒、立誓和神判等方式求 助于超自然来确定案件事实是非常普遍的。 ” 在神判制度下，裁判是根据那些被普遍视为体 现了神明意旨的事实或现象做出的，其间的推理方式不是理性，而是对神明的信仰和崇拜。在西方民族的历史上，以神明裁判或以决斗解决纠纷的方式持续了很长的时间。以西 欧为例，直到1215年第四次拉特兰宗教会议，神明裁判才被废除。对此，美国学者伯尔曼 评论说， “1215年第四次拉特兰宗教会议禁止教士参与神明裁判的法令。这项法律有效 地终止了通行西方基督教世界的神明裁判，并由此而迫使世俗当局在审理宣誓案件时接受 新的审判程序。 ” 但具体
11、到各地区，神明裁判被废除的时间却可能更晚。在意大利地区，直 到1231年弗雷德里克二世编纂的奥古斯都法颁布之后，神明裁判才被彻底废除；至于 决斗裁判，却在极少数刑事案件中仍得以延续。在英格兰地区，1290年神明裁判被法律禁 止。罗马帝国亦在同年废除了神明裁判。在法国地区，神明裁判于1260年被明令废除，至 于决斗裁判的彻底废止则要等到1663年了。神明裁判在我国绝迹得非常早。我国法制史学界一般认为，商朝时期的司法制度具有一定的“神判”色彩。西周时期，尽管有“有狱讼者，则使之盟诅”的记载，审判却已主要表 现为“听狱之两辞”。瞿同祖先生曾就此论述到， “中国在这方面的进展较其它民族为早，有 史以来
12、即已不见有神判法了。 ”随着神明裁判被逐出历史舞台,包含人之理性和经验认识的证据方法开始受到了广泛的 重视。如前所述，在我国，西周以降，当事人陈述、证人证言、物证、勘验、书证等证据 形式已经开始普遍用以诉讼活动。作业4（论文）试论行政诉讼中的举证责任我国行政诉讼法规定的举证责任分配原则是“被告对其作出的具体行政行为负举证责任 “，原告的举证责任非常轻，这一方面对行政机关不太公平，一方面也造成原告在举证责任 上的消极应付，不利于公正解决案件。本文从举证责任的概念、内容入手，对行政案件中 举证责任分配的价值基础、分配根据进行论述，并对原告在具体案件中所应承担的举证责 任进行说明。 关键词 行政诉讼
13、 举证责任 分配 价值举证责任是诉讼法中最重要的一个法律问题，它是“法律预先规定的，在事实真伪不明的情 况下，由谁承担败诉风险的制度。它是法官摆脱尴尬局面事实真伪不明，但又不能因此 而拒绝作出裁判的工具。“注1我国的三部诉讼法对举证责任均有明确规定，行政诉讼法中 对举证责任是这样规定的：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具 体行政行为的证据和所依据的规范性文件“，最高人民法院1999年11月24日颁布的“关于执 行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释“（下称“解释“）第二十六条也规定：“ 在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本 之日
14、起10日内提出答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无 正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。“最高法院关于行政诉 讼证据若干问题的规定 （下称“规定“）也作了类似的规定。有的同志认为，从这二条规定 可以看出，行政诉讼中的举证责任应由被告（即作出具体行政行为的行政机关）承担，原 告不负举证责任。笔者认为，这样理解有失偏颇，实际上，某些行政案件的举证责任不应 全部由行政机关负担，如申请颁发许可证未获准许而提起的行政诉讼，就应由原告承担举 证责任或原、被告各承担一部分举证责任。“解释“、“规定“对此也有所体现， “解释“第二 十七条、“规定“第四、五、六条
15、对原告的举证责任作出了规定，虽然这些规定太原则、不 具体，但一定程度上也改变了以往原告不负任何举证责任的规定和做法。下面笔者就如何 正确把握行政诉讼中的举证责任谈自己几点粗浅的看法。 举证责任的概念及其含义 举证责任的概念最早出现在罗马法中，几经发展，现已成为各国诉讼法中最为常见的一项 法律制度。但对举证责任的概念，各国学者的观点不一。牛津法律大辞典是这样解释的， 举证责任指的是“在事实辩论中必须由哪一方当事人承担证明有争议的事实的责任问题，是 证据法中的一个极为重要的问题。“我国国内学者则认为“举证责任是指诉讼上无法确定某 种事实（确定一定法律效果的权利发生、变更或消灭所必要的事实）的存在时
16、，对当事人 产生的不利后果（其所主张的有利的法律效果不被承认的后果） 。“注2 关于举证责任的所包含的内容，诉讼法学界也有着不同的理解。英美学者通常把举证责任 分为提供证据的责任和令人信服的责任，德日学者则分为主观的举证责任和客观的举证责任。国内部分学者认为行政诉讼举证责任包含两个方面，即行为责任（提供证据的责任） 与结果责任（承担不利于自己的裁判的责任） ，有的认为应包括推进责任和说服责任，笔者 赞同后一种观点。 推进责任是指当事人提供证据证明其诉讼主张构成法律争端从而值得或者应当由法院予以 审判的举证责任。注3推进责任认为诉讼的开始，必须有人推动，原告是首先开始诉讼的人， 如果无所作为，就要败诉；但是，如果原告提供了初步的证据，被告对此没有任何回应， 被告就要败诉。就是说，在诉讼过程中，举证责任经常发生转移，直到审判机关认为已无 必要为止。从上述概念看，推进责任的证明标准较低，当事人只要提供初步证据就足够了， 而且推进责任与诉讼后果没有必然的联系。 说服责任是指当事人提出证据使法官确信其实体主张成立的义
