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1、 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题侵权构成要件的不法性功能论侵权构成要件的不法性功能论廖焕国廖焕国 暨南大学法学院暨南大学法学院 副教授副教授关键词: 侵权;违法性;功能;责任构成内容提要: 违法性是大陆法系侵权法保护范围的“调节器”、法律秩序的“信号灯”,并在规范层面对侵权责任形态多样化、特殊责任构成和违法性阻却有重要意义。对违法性要件之取舍,我国侵权责任立法应结合侵权法的发展趋势、价值取向和体系构成作出选择。引言作为侵权责任构成要素的违法性是一个高度不确定的规范性概念,它是指“通过
2、违反命令或者禁止规定的行为,产生为法所不承认的法益侵害或者危险之结果。”(Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil des Buegerlichern Rechts, Halb.2, 15 Auf.l, 1960. S. 1279-1286f.f 对于不法性的界定,向来有“结果无价值”、“行为无价值”和“折中说”等观点。从笔者采纳的定义可知,本文的不法性是以行为不法论为基础的“折中说”,即“二元的行为不法论”。)早在旧中国从大清民律草案到民国时期民法典,文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决
3、您的法律问题快速专业解决您的法律问题“违法性”一直为一般侵权行为(责任)的一个构成要件 1。新中国的民法通则第 106 条第 2 款虽然没有言及违法性,但权威解释认为从“侵害法律所要保护的利益”中,完全可确认行为的“违法性”是侵权责任的构成要件 2。(事实上,民法通则第 121 条、124条,国家赔偿法第 2 条、环境保护法第 41 条等均明确规定或者隐含了“违法性”要件。)最高人民法院在 1993 年的关于审理名誉权案件若干问题的解答第 7 条明确将违法性作为侵权责任的构成要件, 2001 年的关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释也在不同的条文中出现了“非法”的字眼,独立的违法性要
4、件跃然纸上。但我国正在进行的侵权责任立法,极有可能割裂将违法性作为独立责任要件的传统。目前立法草案(2009 年 8 月 22 日侵权责任法草案修改稿(第三次审议稿)第 2、7、8 条的规定,其中已经没有了“违法性”的位置。有学者指出,立法者规定本条的目的,是想要确定侵权法保护的范围,因此规定凡是“侵害民事权益”就都构成侵权责任,但如此则丧失了行为自由的保障功能,是错误的。为了解决这个问题,在第 2 条必须加上“违法性”要件。参见杨立新论侵权责任法草案二次审议稿的侵权行为一般条款J法学论坛,2009(5).)对违法性作为独立要件采取否定意见。其主要理由是：(上述理由散见:张新宝侵权法的一般条款
5、J法学研究,2001(4):52孔祥俊,杨文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题丽侵权责任要件研究J政法论坛,1993, (1,2):42,53;王利明侵权行为法研究(上卷)M北京:中国人民大学出版社,2004:345)第一,随着过失客观化和行为不法说的出现,过失和违法性的标准趋同化,都以违反一般注意义务为标准,违法性应为过错吸收;第二,违法性的判断标准具有模糊性,不易把握,增加了救济的难度;第三,在危险责任中,区分过错和违法性是没有意义的,因为危险责任的承担既不取决于行为人的过错,也不取决
6、于违法性。本文无意直接讨论违法性要件独立与否的命题,而是着力进行违法性功能与价值的整体研究。笔者意欲通过对违法性的功能剖析,阐释其在大陆法系及我国侵权法理论构架和司法适用中的作用,以襄助我国侵权责任法立法的选择。一、侵权法保护范围的“调节器”在侵权法构造中,违法性要件的首要任务是划定侵权法的保护范围 3。法律秩序规范确立的行为义务固然保障了一定的权益,但同时也限定了行为人的自由行为的空间。侵权法的任务在于“界定人与人之间的权利范围,在此权利范围内,人们可以发展其个人自由,谋求自己的利益” 4。而确立怎样的侵权责任构成要件,就反映了法规范在一般人类相互间关系上对于违法性的认识与规划 5。侵权构成
7、的违法性要件的确立,可划定行为的自由空间,保障行为人在不损害法律保护的权益的前提下,追求自身利益的自由。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题从比较法上看,违法性要件是侵权法保护范围的“调节器”。侵权法上,有损害即应救济的提法虽然符合自然正义的理念,但若付诸实践则必然会不恰当的扩大侵权法调整范围,形成对市民生活自由的迫害。以“不得损害他人”(neminem laedere)这一类义务为核心的侵权责任构成,( 2009 年 8 月 22 日侵权责任法草案修改稿”(第三次审议稿)第 2 条的规定
8、就是该种自然法思想的体现。)除非通过某种机制限制保护范围,否则将使得侵权责任漫无边际,人人动辄得咎。(依据该不得损害他人原则构建起来的法国侵权法,给司法创造性的留出巨大空间的同时,也将如何限制过分宽泛的过错责任原则的边界的重任加到法院和法学家肩上。其核心要素是对 faute 的理解,通说认为 faute 包括客观的违法性和主观的可责难性。参见程啸.侵权法中“违法性”概念的产生原因J.法律科学, 2004(1).在法国法上,违法性并不是一个与过错相互区别的概念,这两个概念是等同的。过错在今天被一种纯粹客观的方式定义为有瑕疵的行为,和判断能力无关(它可以归咎于一个没有辨别能力的人)。这种所谓的有瑕
9、疵的行为不仅包括违反法律法规(对客观合法性的违背当然是一种过错),也包括法官认为违背一个理性的人在其所处的情况下所应作出的行为。)这样的原则不过是一个虚构的“幽灵”,对确定侵权法保护范围和行为人的自由活动空间毫无帮助。德国民法典第一草案侵权法一节的开头部分(第 704 条第 1 段)本来仿照法国民法典规定“因故意或过失之不法行为而致他人损害者,对因其行为所生之损害文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题负赔偿义务”,但第二次起草委员会为了限制责任的漫无边际,认为有必要将违法性要件精确化,以免出
10、现有损害即有赔偿的灾难性后果 6。为了保障行为自由,通过客观事实的成立去指明违法性的存在,故德国民法典通过小总则的方式,以违法性宣示了侵权法的保护范围:一是直接侵害行为,间接侵害和不作为仅在有明文规定的情况下才能认定违法性(违法性的行为区分功能);二是绝对权的损害才能导致赔偿,对合同权利以及精神损害通常不予调整(违法性的利益区分功能) 6。日本民法典第 709 条将此两点予以教条式承继,规定:“因故意或过失侵害他人权利者对因此产生的损害负赔偿之责。”在日本立法过程中,有学者认为侵权法的调整范围过于狭窄,建议修改为“因故意或者过失给他人造成损害者”。但起草者认为,这里的权利,不仅指财产上的权利,
11、还包括广泛的生命、身体、名誉、自由等权利,侵权行为法是保护已经存在的权利的法益,并不是由此创设新的权利;并且社会生活中损害涉及他人的情况时有发生,但如果删除该部分就会完全“没有边际”(得以认定的侵权责任的范围过于宽泛)。由此,即便是侵害了尚未确定为权利的利益,仍然属于自由竞争的范畴。权利侵害这一要件,显然具有了从背后保护活动自由(自由竞争)的功能 7。权利侵害作为侵权行为的成立要件,这里并没有要求不法,但即便按照第 709 条本身来看,权利侵害本身应该被评价为不法;而“大文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专
12、业解决您的法律问题学汤案”(“大学汤案”是日本侵权行为法上的著名案例。“大学汤”是该案中用于经营澡堂业的一所房屋的名称。)的判决,被评价为替代权利侵害要件确立违法性要件的具有划时代意义的判决 7。“从权利侵害变更到违法性的根据,实质上是我们的法律感情,形式上是德国民法的规定。” 8随着日本民法的现代化,侵权法通过判例扩张了违法性的范畴,即不但权利侵害属于违法性,即便法律上被保护的利益之侵害,也构成违法。只不过前者权利侵害可直接推定,而后者则利用相关关系予以认定 9。由此,第 709 条变更为“因故意或者过失侵害他人权利或者法律上被保护的利益之人负有赔偿因此造成的损失的责任。”这既是违法性通过判
13、例被固定下来的表现,也是违法性对调整范围扩张的结果。侵权法保护范围的扩大是近年来侵权法发展的显著趋势,这是危机四伏的现代社会的必然反映,也满足了人们对法律秩序安全价值的需求。这既对违法性提出了挑战,也从违法性的现代进程中获得了强有力的支撑。(一)对法益的筛选通过违法性对权益进行扩张性区分保护是现代侵权法的新发展。在权益保护和行为自由范围划定之际,一般要考虑权利性质的四个方面的要素:位阶的高低、轮廓的清晰度、社会典型的公开性和与他人文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题正当权益发生冲突可能性的
14、大小 10。(我国学者对此的讨论可参见张金海论违法性要件的独立J.清华法学,2007, (4):83.)依据上述要素排列,基本人格权,如生命权、健康权和自由权等享有较高的地位,有形财产权和无形财产权的地位稍微低一点,纯粹经济上利益和纯粹非财产利益属于更低一个层次。一般而言,生命、健康和自由等人格权和有形无形财产权等有较为明确的边界,具有社会典型性,容易识别和判断。对于行为人而言,尊重他人的绝对权不会增加行为负担,从而在权益保护和行为自由之间找到了平衡点。就合同上的权利而言,其内容在个案中各有不同,权利的外延整体上不明确,因此合同上的权利分量轻、地位低。纯粹经济上利益因为还没有形成权利,其他人正
15、当竞争的权利必须同等地得到保护,因此,纯粹经济上利益只有在十分有限的情况下得到保护。而纯粹非财产利益的,如免受他人行为侵害或者威胁的利益保护,受到更为严格的限制。如果对外延不甚明确的利益给与广泛保护,则势必将人们的行动自由被限制在一个不合理的范围,因此,违法性对此的认定要谨慎得多。对法益的保护不但是静态区分的,同时权益还在更为纵深的层面进行着动态扩张,违法性在此的权衡发挥着法律进化的功能(Rechtsfortbildung)。其一,传统绝对权的外延扩张。如健康权,身体健康传统上以身体疾病作为判断依据;而现在认为包括身体和心理两个方面,因此,即便身体机能完全和正常,若造成精神损害,同样为健康权所
16、涵盖。其二,框架权(Rahmenrecht)成为侵权的对象。一般人格权和营业权在德国法上文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题属于德国民法典第 823 条第 1 款的“其它权利”范畴,但其与一般的其它绝对权利不同,( 为了防止其它权利失去限制,从而使得该规定成为一般条款,德国法上严格限制其它权利的范围,将权利限制为绝对支配性和排他性,避免与立法目的相冲突。)其性质上为框架权。此类权利法律虽然要采取保护之立场,但其欠缺绝对权的若干要素,即所谓缺失“社会形态的显著性”(Sozialtypischen Offenkundigkeit)。正因为如此,框架权仅能通过个案方式界定保护范围,而不能获得一般性保护。其三,除了人身权外,非绝对性财产权益的扩展保护也如火如荼进行之中。现
