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1、国防科技工业吸纳民营资本的法律规制国防科技工业吸纳民营资本的法律规制【摘 要】党的十六大召开至今，国防科技工业以投资体制的改革为核心进行了一系列的制度创新。近几年，随着相关政策的逐步出台，国防科技工业建设领域吸纳民营资本的步伐正在加快。但目前来看，民营资本要顺利地进入国防科技工业建设领域仍需解决许多问题，而西方发达国家在这一方面有经验可资借鉴。我国要彻底打开民营资本进入国防科技工业建设领域大门，必须修正原有的法律制度，建立以国防科技工业企业股份制为核心的新的制度体系，并完善军事订货制度，同时辅以军品税收优惠制度、建立民营高科技基金、调整和改革军品生产规范和标准。【关键词】国防科技工业；民营资本
2、；法律规制Legal Regulation on National Defense Industries Admitting Civil Capitals【英文摘要】The steps of national defense industries admitting civil capitals are accelerating in recent years with the relative policies.However，barriers still exist in many aspects for civil capitals investing in national defen
3、se industries.To solve the problems.experiences of Western countries are valuable.It is necessary for China to amend laws so as to setting up a new system with shares，perfecting booking system of military materials，as well as tax preference for military materials，setting up civil hightech fund，adjus
4、ting producing standards of military materials.【英文关键词】national defense industries；civil capitals；legal regulation据对 150 个民用高技术企业（其中 80是民营企业）的 312 个项目调研，其中有 12类 57 项高技术项目具有军用潜力，拥有自主知识产权，不仅在技术上有先进性，而且与同类军工产品在性价比上也占有相当大的优势。1表明民营资本已经具备进入国防科技工业建设领域的技术和经济基础。实际上，吸纳民营资本是我国国防科技工业建设领域改革的方向，早在 2002 年，党的十六大报告指出
5、：“要深化国防科技工业体制改革，坚持寓军于民，建立健全竞争、评价、监督和激励机制。 ”此后，十六届三中全会做出的中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定 、2005 年国务院发布的鼓励非公经济发展的若干意见 ，都允许非公有资本进入国防科技工业建设领域。2005 年施行的武器装备科研生产许可实施办法 （以下称实施办法 ） 、2007 年首次专门针对国防科技工业投资体制制定的关于深化国防科技工业投资体制改革的若干意见 （以下称意见 ）规定，民营企业只要获得了装备科研生产许可证，即可参与放开类和限制类国防科技工业投资。但在我国市场化改革的进程中，被国有资本垄断的国防科技工业改革在政策、法律
6、层面一直没有得到彻底解决。目前，少量民营资本在市场机制驱动下通过一些“历史渠道” 、“跳窗户”或“开后门”已进入国防科技工业建设领域，但还只局限在“技术参与”的范畴，民营资本要顺利地进入国防科技工业建设领域仍需解决许多问题。一、国防科技工业建设领域吸纳民营资本的制度障碍（一）立法造成的障碍1.现行法律法规滞后上述意见和实施办法仅仅是政府的政策性文件，我国现行的法律、法规却有些滞后于客观现实和形势发展要求，对民营企业进入国防科技工业建设领域尚缺乏法律保障。如 1988 年 7 月 1 日实施的中华人民共和国私营企业暂行条例第 12 条规定：“私营企业不得从事军工、金融业的生产经营” ；2006
7、年修改过的公司法仍保留了“国有独资公司”一节，实质上是对民营企业的一种歧视。2.政策需求掩盖法律法规需求在我国市场化改革的进程中，已经形成一些固定的模式。比如，先制定政策，先行试点，待到需求积累到巨大时再行制定法律法规。不可否认，以我国当前的国情而言，政策有其独到的作用，但是不能夸大政策的作用，也不能将希望完全寄托在政策上。体制上的、机制上的、市场主体方面以及相关的金融、工商、税务、监督等部门对发展造成的障碍并未清除。由于前一种认识，使得后一种障碍的清除显得更加的不容易。因此，先制定政策，等相关事物发展到一定程度后再行制定法律法规，有很大的弊端，这时，企业往往已经付出了相当的代价。所以，应该首
8、先建立和完善以促进和保护为价值取向的法律法规非常重要；其次，强化法律法规的落实机制并提高司法效率也非常重要；第三，如果企业法律法规不完善或落实不到位，那么对政府职能部门进行必要的监督促其不缺位、不错位则是有用的替代方案。（二）民营企业与国有企业地位不对等造成的障碍。1.国有企业享有“国有”的诸多特权国防科技工业改革，曾沿着企业的所有权与经营权分离的思路采取了一系列措施，一度给原来计划体制下的国防科技工业企业带来了一定的活力。但是国防科技工业企业并没有真正活起来。根本原因在于对国防科技工业企业具有公益性和经济性的双重属性认识不足，忽视其作为市场经济主体的一般属性，始终没有从产权制度上进行根本性的
9、改革，致使国防科技工业企业没有彻底摆脱计划经济的障碍，仍然建立在传统的公有制基础之上，由此带来了原有国防科技工业企业享有“国有”的诸多特权。比如国防产业不是仅仅按照最终产品来确定税率的，而通常以企业的“身份”来确定是否免税。尽管一些民营企业事实上已经承担了部分武器装备的科研和生产，但在土地税、流转税和增值税等方面并没有和国有企业一样得到应有的减免，使得他们处于竞争相对劣势的地位。2.民营企业与国有企业信息不对称民营企业缺乏规范的信息沟通渠道，对装备市场的需求信息掌握很少，使得民营企业在参与装备科研生产任务的竞争时，丧失很多机会。许多产品由于需求牵引不明确，民营企业花很大力气做出来的产品，却不一
10、定能满足军方的需要。这并不是民营企业没有能力，而是缺乏了解必要的信息造成的。同时军品的采购方和科研方不能有效地了解哪些民营企业拥有其需要的产品和技术，也成了民营企业参与国防科技工业建设的障碍。二、美国相关制度的经验和启示（一）美国国防科技工业体系三个层面共同推动民营资本的进入美国国防科技工业体系是建立在私有制和市场经济基础上的。可分为三个层面，即决策层面、咨询服务层面、执行主体层面。这三个层面相互依存、相互促进，共同推动民营资本进入国防科技工业体系。决策层面在美国国防部。国防部由国防部长办公室、参谋长联席会议、军事服务部门、联军和特种部队统率部、防卫机构、国防部内务部六个实体部门组成。这些部门
11、扮演各种各样的角色，激励民营资本进入国防科技工业体系，调控国家与民营企业关系的手段主要是法令、投资导向和合同。一是通过立法保证国家在紧急状态下有权征调各种国防资源；二是设立专项资金直接建设许多国有承包营运设施；三是与民营企业共同投资进行基础研究和技术开发研究，掌握最新技术；四是提出各军种装备需求计划，并以合同的方式引导民营企业进行军品开发生产；五是向愿意开发生产军品的民营企业提供全方位的优质服务。咨询服务层面是指独立于政府和民营资本之外并连接政府和民营资本，为双方提供咨询服务的官方和民间组织。在美国，这类组织非常发达，如国防长远规划研究机构、国防合同审计管理机构、国防财务会计服务机构、国防信息
12、系统和情报机构、国防法律服务机构、国防后勤机构等。执行主体层面是指美国国防科技工业企业和研究开发机构。这些机构，包括民营机构，通过与政府签订合同进行国防产品的开发生产，获得利益。美国国防工业三个层面相互作用、激励民营资本进入国防工业体系的机制是：政府在通过法律、政策强制的同时，主要是通过有吸引力的采购合同和基金激励企业进行军品开发、生产，满足军事需要；而民营企业获得军品订单进而获得利润，在竞争中发展；中间组织受托于政府与民营资本之间，充当桥梁和纽带，也实现自身利益。（二）经验和启示可以看出，美国在吸纳民营资本进入国防工业体系具有以下特点：第一，政府只是市场的组织者和最终用户；第二，积极走军民结
13、合之路；第三，注重发挥国防科技工业基金对民营企业的导向作用。除此之外，它的庞大而精细的法律法规体系也是国防科技工业得以不断发展提升的重要力量源泉。我国的国防科技工业系统与美国国防科技工业系统有相似的地方，比如市场化的管理、军民结合的特点。不同之处在于，目前并没有把市场作为主要的手段来引导国防科技工业系统的投资和生产，也没有建立法律法规体系来保障经济手段，而更多的是依赖行政的手段推动国防科技工业领域的建设和改革，推动民营资本进入国防科技工业建设领域。三、国防科技工业建设领域吸纳民营资本的法律构建破除民营资本进入国防科技工业建设领域的障碍，首先要将竞争作为促进国防科技工业发展的基础政策，将市场作为
14、国防科技工业资源的基本配置手段。急需要修改私营企业暂行条例中“私营企业不得从事军工的生产经营”的规定，要建立一整套法律制度，包括与市场竞争机制有关的许可证制度、招投标制度、投融资制度、资产管理制度、知识产权制度、军用标准制度、合同制度、合同纠纷仲裁制度、价格管理制度、保障投资制度以及资质认证、工程质量的监控、国家投资的审计等各项制度。（一）推行企业股份制改革，建立明晰的产权制度，打破国有企业对该领域的垄断地位我国国防科技工业企业应彻底改变传统的产品经济模式，走产权明晰化的道路。也就是推进国防科技工业企业股份制改革，一是建立规范的法人治理结构，促进国防科技工业企业经营机制的转换。二是使不同所有制
15、的产权载体明确，在国防科技工业企业内部法人所有权、股权与经营权得到分离与统一，使企业具有完全独立的经营自主权，企业的动力机制、风险和利益的制约机制都得到充分的发挥。三是打破行业垄断、自我封闭、自成体系格局，建立寓军于民新体制。股份制可以跨越不同行业、区域和不同所有制的界线，通过兼并、联合、重组等方式，打破军工集团之间的封闭和军民之间的分割，从而根本改变国防科技工业企业长期独立发展方式和行业垄断、效率低下的格局，建立起多层次军民互动机制。（二）完善军事订货制度，营造竞争环境，让民营企业与国有企业同台竞争由于军品市场的特殊性，竞争环境不可能由国防科研生产主体内部自发形成，只有充分发挥军方订货主体的
16、调控作用，通过军方采取有效的装备采购竞争形式，才能培养出国防科技工业企业的竞争环境，通过需求引导军品市场的发展和竞争主体的成长。因此，国家要建立开放式的军事订货体系，以竞争的原则进行军事订货，除特殊核心机密装备的采购外，其他都必须在平等的竞争招标基础上进行。在主承包商层次上，国家要维持一定数量的可供选择的国防承包商，以维护竞争态势。为了能够保留较低层次供应商的关键性工业能力，国家还可以在确保价格合理和按计划履约的条件下，要求主承包商在分系统层次开展竞争。在部队装备订货和军工总装企业对配套件的采购上，都应按照政府采购法和军事订货法规规定的原则、方式和程序，以公平、公正的招投标制度为核心，把竞争、评价、监督和激励机制迅速建立起来，形成军事订货良好的信用基础和市场秩序。军队还要规范军品采购合同管理，减少行政干预，培育真正的军品市场竞争主体。在军品定价方面，建立起符合价值规律和市场经济原则的军品价格机制，将技术要素纳入成本。在资金投入方面，要以需求为导向，建立对技术创新的激励机制。要充分发挥市场对科技进步的导向和推动作用，建立以市场为导向的科
