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1、对科斯的对科斯的社会成本问题社会成本问题的一点看法的一点看法最近再一次阅读了科斯的这篇经典的论文，因为前段时间上课时间紧，未就该文章进行比较深入的思考，现在我在重新认真阅读的基础上，有一些想法想和老师讨论下。一、关于科斯这篇论文的性质的问题是经济学论文还是法学论文？不知道吴老师是否还记得我曾今在课下询问过，科斯的这篇社会成本问题应属于法学论文，还是经济学论文，老师当时告诉我是法学论文，并且是全世界引用率最高的法学论文。但今天，我细细想来，还是认为科斯这篇论文从本质上说还是一篇经济学论文，当然不仅仅是因为科斯是凭借这篇论文获得了 1991 年的诺贝尔经济学奖，还因为如下考虑：1、科斯的这篇论文总
2、体来说还是从经济学的视角来分析问题的，文章是以经济效率、资源配置最优以及产值最大化为其思维语言的。2、科斯在该文章中还是用了经济学理论研究最常用的假设，这点法学思维中似乎很少出现。3、科斯在思考权利如何配置的问题时，始终是以效率为价值导向的，这点跟法学的价值导向存在不小的差异，毕竟自古罗马时开始法律的价值核心就是在正义上，效率在价值位阶上无论如何也不能成为主导。个人认为基于上述三点理由，科斯的社会成本问题就应该定性为经济学论文，即使它与法律有着莫大的联系，以致产生了法经济学这门新的交叉学科，对后来的法律理论和司法实践产生了巨大的影响。但至少科斯在写这篇论文时是站在一个经济学家的立场上看问题的。
3、一个经济学家看待法律问题或是一个法律人看待经济问题，这一点区别还是很大的，首先在思维角度，理论价值基准上就存在很大的差异，更不用提分析方法了（或许就是这种跨学科的分析方法才是对法学研究产生重大影响的根源） 。我之所以会在这个问题是上纠结，是因为我考虑下为什么科斯定理在法律实践中会有种种障碍，而有关的法学观点也会有种种误读？我想和对科斯定理产生的思路来考虑是有必要的，正因为科斯定理是产生于一篇经济学论文，其事实上使用经济学的思维来分析法律上的权利配置问题的，正因为如此，无论是对其进行法学理论上的研究和分析，还是在司法实践中运用科斯定理，都必须保持清醒的认识，要进行法律思维的转化，要站在法学的价值
4、观上来重新解读和认识。实际上我认为，科斯定理作为一种经济学视角的理论，就存在着经济学这门学科的局限性，经济学要讨论问题必须建立假设，否则无法得到清晰的答案。比如在社会成本问题中首先必须假设市场交易成本不存在，才能得到无论法律对权利怎样配置都不影响最后的结果，即产值最大化，因为通过无摩擦的市场交易，权利能重新安排。但在放松假设后，承认了交易成本是客观存在并且影响很大时，科斯也无法给出怎样的配置资源的方式（市场、企业还是政府？）才是最有效的，必须具体问题具体分析。这样的结论是如此的模糊，在我们法律问题上（个人认为绝大多数法律问题都是具体的、现实的）是无法直接适用的。而经济学理论的清晰性和现实性的矛
5、盾，前提的限定性，都决定了或许科斯定理连法律原则也算不上，因为它很难直接指导实践。因此，我们学法律的人在看待科斯定理时不能太狂热，基于科斯定理的局限性，在进行法学思考时必须认真考虑适用前提，并且要用法律的基本价值，如公平正义来修正科斯定理。二、科斯定理应作为立法理论还是司法理论？我在阅读吴老师的论文科斯法律经济学本土化路径重探时，发现老师似乎更多的是从司法裁判的角度来探求科斯定理在法律中的运用。不论是对苏力教授观点的批判（似乎苏力老师也是从个案角度来审视科斯定理的） ，还是通过总结几个典型案例来说明科斯定理的误用继而阐述老师自己对科斯定理本土化的思考，老师应该是将科斯定理作为法官审理案件时应考
6、虑的原则，也就是说将科斯定理视为一种司法指导理论。吴老师论文中的观点阐述的非常有说服力，我在阅读后受益匪浅，深觉中国法官在审理有争议的案件时从老师提供的思路出发运用科斯定理，将会解决很多社会问题。但科斯定理是不是应然的成为一种司法理论呢？我在思考后觉得，或许可以从另一个角度去理解。回到社会成本问题这篇论文本身，可以看到科斯自己也运用的案例分析的方法，从几个典型的有害妨害的案例入手，来阐述他的理论。我曾一度觉得科斯也是从具体案例审判中去总结法官们的智慧的，那么形成的理论自然是用来指导具体案件的审理。但后想，科斯是在英美法的背景下梳理案例的，而英美法是判例法国家，法官做出的判例就是法律，那么法官的
7、审理理由在某种程度上是可以视为立法理由的。这一点和我国的情况是截然不同的，我国作为成文法国家，法官的主要职能是根据法律规则和原则来审理案件，即使有一定程度的自由裁量权，但和立法权性质相差甚远。从这个角度来看，科斯似乎是从立法的角度来阐述自己观点的，觉得立法者（在他的文章中就是法官）在分配权利时必须从实现资源配置最优、产值最大化的角度来安排各方的权利，这样形成的法律才是有效率的，符合社会的最大利益。那么是不是可以理解为科斯定理一开始是被作为一种立法思想产生的？如今，在我国似乎更多的是从司法角度来理解科斯定理，那么这中间就可能产生种种问题，包括以苏力教授为代表的学者提出的理论会违背科斯定理的本质精
8、神，主要原因就是把一些立法时应考虑的问题却在司法中予以运用，产生了否认“在先权利保护” ，违反“受损权利必得救济”的法治基本理念的问题。因此，我认为，在中国的法制体系下，运用科斯定理应更多的从立法角度，我们的立法者应该在创设一项法律，安排一组权利，设计一个制度时就要审慎的考虑这样的安排能否实现资源效用最大化，换言之，应该将科斯定理用作指导立法，而司法中的效率考虑都不能突破立法已经安排好的制度，这样才能保证法律的确定性以及法律价值的最大化。三、有关零碎的想法科斯的社会成本问题包含的智慧非常的丰富，我仅仅数遍的阅读还很难得其精髓，这里我正在思考几个问题，希望得到吴老师的指点。1、科斯定理在中国能很
9、好的适用吗？如我上面所说，我个人认为科斯定理在中国的运用似乎更适合立法领域，因为司法领域中在个案中来适用科斯定理，很容易产生为了所谓的社会利益最大化而牺牲一些人的合法权利的现象，这是有违法治的本质精神，也对整个法律制度产生破坏性影响。但是在立法领域中适用是不是真的合适呢？法律作为最重要的社会规则，立法时要考虑的因素是很多的，什么因素为主导有着深远的影响。如果说，立法时以科斯定理为主导，那么效率将成为首要因素，整个法律在追求整个社会资源的高效率运用时，不可避免的产生损害公平等社会问题。而公平正义这些价值应该是法律的核心价值，因为它与法律的正当性有关（我个人是赞同恶法非法的观点的） 。那么，这种情况下，在我国将科斯定理作为立法原则是有很大风险的，毕竟我国不像英美法国家，法官可以在个案中修改判例来达到维护正义的目的，我国的法律制度一旦形成，想要改变成本非常高昂。那么，科斯定理能在中国很好的适用吗？2、 科斯定理似乎得出了最后的结论就是，在存在交易成本的情况下，资源的配置如何才能最大化应当具体问题具体分析，依靠市场还是依靠政府，并非当然最优，要论证其正当性。那么，这种流变性如此强的理论在法律中的运用，很容易给法律的适用带来不确定性，这个问题该怎么解决呢？
