作品独创性的司法判断 28

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1、1作品独创性的司法判断作品独创性的司法判断 著作权法实施条例第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并 能以某种有形形式复制的智力成果。从这一定义出发一般认为，著作权法保护的作品必须具备以下 条件：必须是文学、艺术和科学领域内的智力创作；必须具有独创性；必须能够以有形的形式复制。 独创性要件在作品的构成要件中是最重要的它也是审判实务中经常遇到且较难以把握的问题。 一、独创性的要件 独创性也称原创性或初创性，是指一部作品是作者独立创作产生的是作者独立构思的产物不 是对已有作品的模仿、抄袭。对独创性的理解要把握以下几点： 1独创性包含独立完成和创作性两个方面的内容。独创性

2、的第一个方面内容是独立完成，即作品 源于作者是由作者通过独立构思、创作产生的而不是模仿、抄袭他人的作品。因此完全复制自 他人作品的，不具有独创性。从另一个角度理解，独立完成与专利法中的新颖性是不同的，即使作者 创作的作品与先前他人创作的作品雷同只要该作品是作者独立创作产生的仍不丧失独创性，两部 作品可以同等地产生著作权。正是在这个意义上，最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用 法律若干问题的解释第 15 条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品作品的表达系独立完成并 且有创造性的，应当认定作者各自享有独立著作权。 ” 独创性的第二个方面内容是创作性即要有作者的个性要有某种属于作者个人所特有

3、的东 西或者说作品中有作者的取舍、选择、安排、设计等。作者是利用文字、声音、色彩、线条等媒介 或符号把思想、主题、人物、情节等各种要素串联起来安排好这些关系。不同的人的取舍、安排不 一样体现出了作者的选择、判断和个性。在判断是否有独创性时，应从上述两个方面来考虑。仅独 立完成，即使完成过程中经历了艰辛的劳动，如果没有体现出作者的取舍、安排，也不具有独创性。 在王继明诉王强华、中国大百科全书出版社侵犯著作权一案中，原告主张其对全国万家出版发行名 录享有著作权。该名录是原告花费 4 年时间、搜集全国出版报刊发行等单位的相关信息后编辑出来 的，包括出版社、音像出版社、报社、杂志社、国家书刊印刷定点企

4、业、新华书店、二级批发零售单 位七大部分排列按邮政编码单位名称地址电话联系人的顺序。法院没有支持原告的主 张而是认定该书不构成作品因为：“虽然原告付出了资金、劳动和时间但这不是著作权法所规 定的具有独创性的智力创作” 。 2独创性是指表达的独创性即独创性存在于有作者的个性的取舍、安排的表达形式或者表达方 式之中。作品是思想的表达：表达是为了将思想传达于外利用文字、声音、色彩、线条等符号所组 成的符号形式。著作权法只保护思想的表达，不保护被表达的思想。因此，独创性是指表达的独创 性独创性存在于有作者个性，有作者的取舍、安排的表达形式或者表达方式之中，而不是体现在思 想里面。我国著作权法第三条所规

5、定的文字作品、口述作品、音乐作品、美术作品、摄影作品等作品 就是按照作品的表达形式来分类的。因此，在判断是否有独创性时，应从表达中寻找，应看表达中是 否有作者的取舍、选择、安排、设计而不是离开表达看其创意、思想、情感、对象等其他方面。司 法实践中经常遇到仅以产品或设备为内容的照片主张著作权的案件。对这些照片是否作品认识不 一审判结果不同。为不构成作品的一个理由是这种照片拍摄的是设备没有什么内容无艺术 性故缺乏独创性。这种观点的错误在于把独创性的对象搞错了。对于摄影作品而言，其独创性体现 在画面上但不局限于画面更主要的是拍摄照片的人拍摄时对角度的选择，焦距、光圈的设定，快 门和曝光的选择等各方面

6、。另如关于 MV 是否构成电影作品和以类似摄制电影的方法创造的作品，有人 认为 MV 不具有独创性因为看不出有导演的活动。这种对电影作品和以类似摄制电影的方法创造的作 品的独创性的理解是错误的独创性在电影里主要体现在对画面的安排、拍摄角度的选择体现在表 达形式上。 3独创性高度的要求不高。我国著作权法没有对独创性的标准作出规定，因此对独创性的要求是 高还是低理论上有争议，实践中也有不同的做法。笔者认为，不应对独创性提出高要求，因为“高” 本身就是一个难以把握的标准。只要具有稍许的个性、创造性，作品中体现出了作者哪怕是微小的取 舍、选择、安排、设计，就应认为具有独创性。从实务角度，这样的标准也容

7、易把握和统一就实践中2经常遇到的产品的说明书是否作品问题，有观点认为，产品说明书的内容受限于机器的功能、构造、 相关标准，简单的说明书是对机器的功能、结构的客观反映没有独创性或者独创性很低，不构成作 品。这一方面是受到所谓表达唯一原则的限制，另一方面也是对独创性提出了过高的要求。因为，产 品说明书确实是对机器功能、构造的客观反映，但是如何表达出机器的功能、构造、参数等，仍能体 现出作者的取舍、选择、安排、设计。可以做这样的假设：让不同的人来写相同产品的说明书，其描 述肯定是不一样的，因此也就 l 本现出了各自的独创性。绝对地否认产品说明书的独创性的做法是不 可取的，应具体情况具体分析。 4独创

8、性与作品的文学、艺术或者科学价值无关。作品的独创性不要求作品必须具备较高的文学、 艺术或者科学价值即作品的独创性与作品的文学、艺术或者科学价值无关。 “法律上的独创性标准不 含对艺术价值的评判，只要表达由作者独立完成并能够体现一定程度的选择、安排、设计、组合， 就是法律上的作品。即便从艺术的角度看来系滥俗之作，亦不妨碍该作品在法律上的可保护性。 ” 这 一问题上，从事文学、艺术工作的人可能难以接受，他们会对那些不具文学、艺术性的所谓作品提出 强烈质疑。但是，从法律角度，优秀作品与蹩脚作品应无差别地受到保护。在大学生王文喜诉作家何 建明侵犯著作权案件中，王文喜主张对其写的我的成长之路享有著作权。

9、该文是王应学校关于要 把贫困学生的情况告诉社会、以求社会支持的要求，以平铺直叙的方式讲述了本人家境的贫困和艰难 的求学过程何建明辩称，王文喜的材料没有任何文学创作，不是作品。法院认为：作品的独创性并不 要求作品具备较高的文学、艺术或科学价值，其与创造水平没有关系。该文符合作品的构成要件，受 著作权法保护。 二、独创性判断的具体运用 在有些情况下，表达的独创性是显而易见的，容易认定；但有时则难以仅凭主张权利的客体本身 直接作出判断。根据法律对独创性的要求，总结审判实践，应该说，通过分析是否存在多种表达的可 能性，或者比较几种表达的差异性、表达是否有艺术性等几个角度来判断是否有独创性是可以采用的

10、方法。 通过分析如果存在着多种表达的可能性的，可以认定该表达具有独创性。中国社会科学院语言 研究所诉王同义、海南出版社侵犯著作权案就涉及到原告的现代汉语词典的释义是否具有独创性 的问题。被告认为，普通汉语语词义项的释义没有独创性，不能成为著作权法保护的客体。理由是： 在普通汉语语词义项的释义上设置著作权，鼓励释义多样化，不仅受到选择范围有限的限制，更存在 鼓励混淆义项概念的隐患，与规范汉语词语和净化语言环境的要求相背离。被告的理由似乎很充分， 因为，人们对词的词义应有共识才能交流，所以表达形式应该非常有限。对此，法院在判断释义的独 创性时考虑了个要素：第一要了解现代汉语词典的编纂过程；第二，要

11、搞清楚现代汉语词典的 释义与先出词典的释义有哪些区别：第三，了解词典编纂的特点和规律。就第二点，法院把现代汉 语词典与先出词典做了比较发现就同一义项虽然都有共识但实际上存在着多种解释的可能性。另外，词义的释义也是有发展变化的。可以看出，对同一个义项，不同的词(辞)典有不同的表达 形式，也完全可以有不同的表达，据此可以认定大部分释义是由独创性的。但某些释义的表达确实没 有可选择性。在汉语词典中，包括在现代汉语词典中，有部分释义是用同一、近义词释义，或者 拆词释义、用对释语释义的方法释义，或者对称谓词、时间词及词义简单的词进行释义。这种义项的 释义，其表达形式非常有限，不存在多种可能性，根据表达唯

12、一的原则，这种释义不具有独创性。 通过比较，如果某一表达与其他表达相比存在着差异的，可以认定该表达具有独创性。辞海编辑 委员会、上海辞书出版社、方诗铭诉王同义、海南出版社侵犯著作权案就涉及到辞海中的少数 民族分布简表是否构成作品的问题。该表分民族名称、主要分布地区两栏。在民族名称栏中，该表 按照国家对少数民族承认的时间先后排列了我国 55 个少数民族；在主要分布地区栏，该表对各少数民 族的分布地区进行了选择并按民族在各地区的人口数的多少为顺序对民族分布地区作了排列。被告 主张该表没有原告的创造性智力劳动成果。法院对该表与同类表做了比较，发现：该表与先出同类少 数民族分布表相比，或者在民族的排列

13、次序上不同或者在选取的分布地区、分布地区的排列顺序上3不同或者完全不同。法院认定：尽管该表的编制需要的创造性劳动较少，基本数据取自客观事实或 公有领域但它在编排方式上仍有许多可选方案如民族的排列可按人口数、分布地区、汉字笔画、 国家承认时间、英文字体等根据编著的目的、读者的研究兴趣。这类表格的编排能够表现出差时间 性，不是只有唯一表达形式的事实作品。该表有独特的编排方式有自己考证的结果是作者独立完 成的作品符合著作权法中规定的作品应具有原创性的条件。 通过比较差异性寻找独创性。在北京首饰厂诉曾一兵、广东省珠海市翡翠宝石首饰有限公司侵犯 著作权案中也得到了运用。北京首饰厂为制作北京故宫太和殿里的

14、金銮宝座的工艺品画了外观设计草 图该外观设计草图以太和殿内皇帝宝座及周围器物为原型。发生争议的问题是该外观设计草图是否 有独创性。一种观点认为，外观设计草图以客观存在的实物为对象，是模仿，原物是什么草图就体 现什么，故没有独创性。为查明事实，承办法官到了一故宫老专家处进行调查。该专家指出，该草图 与实物只是形似，差别很大比如草图里屏风上画的九条龙与真实的九条龙不同；另外，真的九条龙 是不同朝代的龙各自是不同的，而外观设计草图上的龙完全一样。根据这样的调查结果，可以认定 该草图的表达与客观之物存在差异，体现了作者的取舍、选择、安排、设计等应具有独创性。 通过观察。如果表达显示出艺术性的。可以认定

15、该表达具有独创性。有一个侵犯著作权案件，原 告主张享有著作权的作品是纸石头、纸南瓜和纸人石头。纸石头的制作方法是：用石膏糊在真石头上 制成阴模，在阴模的内壁上糊 3-4 层纸把纸割成几部分取下来再粘上制成。纸南瓜的制作是：直接 在真南瓜上糊 34 层纸，把纸割成几部分取下来再粘上制成；纸人石头的制作方法也一样。这些纸 石头、纸南瓜和纸人石头是否有独创性呢?它们全都是以真实存在物为原型制作的，在线条等方面似乎 没有表现出作者的取舍、选择、安排、设计等。北京市朝阳区人民法院为此召开研讨会，邀请著作权 法及有关专业方面的艺术家、专家进行研讨。艺术家认为，这种艺术创作形式确实存在，虽然水平比 较低，但

16、有独特性。另外把实物和这些纸石头、纸南瓜和纸人石头放在一起观察，后者虽然是以实 物为原型。但明显不是真实的南瓜、石头，而且给人一种艺术的感觉。因此研讨会最终认为：这是一 种艺术的创作形式。可以作为作品保护。 三、作品创作完成 著作权法第六条规定，著作权自作品创作完成之日起产生，所以，在什么情况下可以认定作品已 创作完成是非常重要的。 一件作品只要具备了法定的条件体现了足够的独创性，便已创作完成，从而受到保护，至于它 停留在实际创作过程中的哪一个阶段并不重要。因此，可以说，所谓作品创作完成，不仅仅指整部作 品的创作已全部完成。还指作品的局部或某一阶段的创作完成。只要作者的某一思想或者某一构思已 经完整地以某种形式表达出来了即使这只是他全部构思的一个组成部分。甚至是非主要的组成部 分或者只是在创作过程的某一阶段上也应视为作品在一定阶段上的完成不能要求作品的完成必 须是整部作品完全地创作出来。因此，草稿、草