《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开_1890》由会员分享，可在线阅读，更多相关《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开_1890（15页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、规则冲突与制度创新规则冲突与制度创新( (中中) )以物权法与担保法及其解释的比较为以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开中心而展开_1890_1890规则冲突与制度创新（中）以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开四、抵押权的登记制度登记制度可谓抵押权制度之核心。担保法及其司法解释与物权法第四编在抵押权登记制度上的冲突主要体现在登记效力、登记公信力、淸偿顺序以及登记部门等四个方面。本文仅探讨登记公信力和清偿顺序两个问题。第一，登记公信力冲突：物权变动应兼顾所有权的安全与交易安全两种价值，既要保护真正权利人的权益，又要保护善意第三人的利益，故各国物权法之通例是建立物权变动的公示原则：不动
2、产物权变动以登记为公示方式，动产物权变动以交付占有为公示方式。物权法第六条亦遵此通例作出同样规定。为强化对善意第三人的交易安全之保护，各国物权法还建立公信力制度。尽管物权变动的公示原则与公信原则密切相关且皆具保护交易安全之功能，但笔者认为，两者在保护交易安全的制度功能方面存在明显差异。公示制度旨在使世人“知悉”物权变动，侧重点在于保护物权合同当事人的权益，同时发挥保障善意第三人之功能，即公示制度可以阻止第三人取得己经公示的权利，藉以保护物权合同当事人；同时可以使第三人取得未经公示的权利，以保障交易安全。而公信原则意在使世人“相信”物权变动，侧重点在于保护善意交易人的权益，即可以使善意第三人取得
3、公示有瑕疵的权利。质言之，公信原则主要解决登记或交付等公示错误的问题，实质是真正权利人与善意第三人的权益衡量问题。公信原则强调，无论何种原因造成公示错误，该错误均不能妨碍交易安全，应牺牲真正权利人来保护善意第三人。所以，并非所有的物权变动的公示都具公信力。若使物权变动的公示具备公信力，应符合三个条件：其一，物权变动采取成立要件主义，不经公示，物权不能变动。其二，实行实质审査制度，最大限度地保障公示的财产权利与真正的财产权利相一致。其三，建立公示错误赔偿制度，由登记机关因其在登记审査过程中的过错而对真正权利人所造成的损害予以赔偿。物权变动是否具备公信力在抵押权登记制度上的直接体现就是：因当事人或
4、登记机关的过错导致登记的权利和事实的权利不一致时，是以权利凭证为准，还是以登记簿记载为准？若赋予抵押权登记以公信力，则应以登记簿为准；否则，应以权利凭证（包括抵押合同）为准。关于抵押权登记的公信力问题，担保法未置明文。担保法解释第六十一条则明确规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。 ”这意味着司法解释不区分不动产和动产，均赋予抵押权登记以公信力。而 2007年 3 月 8 日第七次审议稿、3 月 16 日第八次审议稿和正式公布稿均删除以前草案中关于“抵押合同的内容与登记簿不一致的，以登记簿为准”之规定，足以表明：我国物权法遵从物权变动原理和大陆法系国家
5、物权法之通例，明确区分不动产抵押和动产抵押，仅赋予不动产抵押登记以公信力而否定动产抵押登记的公信力。物权法之所以否定动产抵押权登记的公信力，笔者认为，主要考虑到不动产抵押权登记与动产抵押权登记的巨大差别。具体而言：其一，物权法第一百八十七条规定不动产抵押权登记乃抵押权的成立或创设要件，未经登记，抵押权根本不能存在；而物权法第一百八十八条和第一百八十九条规定动产抵押权和动产浮动抵押权均以书面合同为抵押权成立或创设要件，未经登记的结果仅是不能对抗善意第三人。这说明动产抵押权是因抵押合同而创设，而非因登记而创设，该登记不具备创设物权的效力，而仅仅具有对抗第三人之效力：无论动产抵押权登记与否，均可产生
6、支配抵押财产的物权效力，故其可信度较不动产抵押权登记成立主义大为降低。其二，物权法第十二条规定不动产物权(包括不动产抵押权）登记的实质审査制度，从而使登记权利与实质权利之间的误差率显著降低，可信度大幅提升：而动产抵押权登记并不施行实质审査制度，动产种类和数量的繁多也导致对其登记无法采取实质审査，致使动产抵押登记误差率极高，可信度较低。其三，为救济因登记错误而受损的真正权利人，物权法第二十一条规定不动产物权登记错误的赔偿制度，而动产抵押权登记错误则无相应的赔偿救济。其四，动产物权变动以占有作为具备公信力的基础，乃各国民法之通例。动产抵押尽管以动产为标的物，但其最大特征便是不移转动产的占有，善意第
7、三人无法从占有上辨明动产抵押权是否存在。其虽以登记为公示方式，但该登记仅为对抗要件而非成立要件，动产抵押遂成为传统民法上的一个另类制度，其登记根本不具备赋予公信力之基础。其五，假设赋予动产抵押权登记以公信力，即以动产抵押权登记簿为准，则在未出现第三人的场合，将出现该登记并未对抗第三人、反而对抗抵押合同当事人的结果，显然违背登记对抗精神，且违反当事人的意思自治，不利于抵押权人权益的保护。有鉴于此，在不动产抵押权权属证书与登记簿发生冲突时，应当按照物权法第十七条规定处理，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。在动产抵押合同与登记簿不一致时，原则上应以抵押合同记载为准，登记簿中超出
8、抵押合同范围的抵押物没有对抗力。第二，清偿顺序规则不同：因抵押权具有绝对性和排他性，故同一财产上设定的数个抵押权所担保的债权总额超过抵押物价值时，抵押物必然成为稀缺资源而出现“僧多粥少”的权利竞争局面。如何防止抵押权之间的无序争夺，建立合理分配规则，遂成为担保物权法上的重要课题。解决方式通常有二：其一，平等主义模式，即各抵押权人地位平等，按照债权比例分配，以实现“人人有份”的淸偿目的。其二，权利功利主义模式，即以登记簿为基本依托，按登记前后次序排列。无论是担保法第五十四条还是物权法第一百九十九条，均综合采用权利功利主义和平等主义两种模式，并共同体现为“己登记优先于未登记” 、 “先登记优先于后
9、登记” 、 “未登记的不得对抗第三人”之清偿规则；但两法之间也存有两个冲突：其一，在数个动产抵押权均未登记之场合，担保法第五十四条依照抵押合同成立先后确定清偿顺序，而担保法解释第七十六条和物权法第一百九十九条则按照债权比例清偿，以贯彻登记对抗之精神和防止抵押权人与抵押人串通变动签约日期而恶意优先受偿。其二，依担保法之规定，未经登记的动产抵押权不得对抗第三人；按物权法之规定，未经登记的动产抵押权不得对抗善意第三人。那么，如何理解物权法第一百九十九条“善意第三人”的范围？关于该问题，学界存在第三人是否包括一般债权人的争论。笔者认为，该第三人仅指动产抵押权人、动产质权人、留置权人以及该动产所有权的取
10、得人等物上第三人，不应包括一般债权人，否则将得出未登记的动产抵押权与一般债权地位平等之结论，有悖“物权优先于债权”这一民法基本规则，加之，一般债权与抵押物之间并无法律上的直接联系，自不应承认其具有物权效力。随之而来的问题是， “未经登记不得对抗善意第三人”能否反面解释为“未经登记可以对抗恶意第三人” ？笔者认为，若采反面解释，亦只能解释为未登记的动产抵押权可以对抗抵押物的恶意买受人，而不能对抗已经依法公示的恶意抵押权人、质权人和留置权人。理由在于：首先，后成立的恶意抵押权人虽然明知动产之上已存未登记之抵押权，但因其已完成登记，根据“己登记优于未登记”之清偿原则，自应优先于未登记的抵押权。其次，
11、当某债权人明知抵押物上存在未登记抵押权时，仍接受该抵押人提供的该动产质押，此时该债权人虽属恶意质权人，但因交付占有是动产质权的法定公示方式，故该恶意质权人应受到公示制度的保护，可对抗未登记的动产抵押权。最后，根据物权法第二百三十九条之规定，即便动产之上已经先存在抵押权或质权的，后成立的留置权仍然优先。考虑到留置权人在对动产抵押物进行加工、维修等行为后，该动产在一定程度上已具备动产所有权人与留置权人共有之特性，尤其是考虑留置权人的工资债权的特殊保护问题，故即便该留置权人属于恶意，亦应优先保护。综上，未登记的动产抵押权仅能对抗动产抵押物所有权的恶意取得人。五、担保物权的期间“担保物权期间”是一个关
12、涉担保当事人利益损失的重大问题-关于担保物权的期间限制，基本存在四种立法例：其一，法国立法例：担保物权因所担保债权的诉讼时效届满而消灭。其二，德国立法例：通过取得时效限制担保物权，承认取得人取得抵押物的完整所有权，从而对抗抵押权的实行。其三，曰本立法例：其以独立的、完整的诉讼时效和取得时效制度约束担保物权。基于诉讼时效制度，抵押权可以成为诉讼时效的客体；同时，基于取得时效而取得抵押物所有权的人可以对抗抵押权的行使。其四，中国台湾地区立法例：通过设置除斥期间制度来限制担保物权的行使。抵押权人在消灭时效完成后五年内不实行抵押权的，抵押权消灭。纵观上述立法例丨担保物权的期间限制方式基本可分为时效制度
13、和除斥期间制度两种模式：前者是通过时效制度来限制担保物权的存在或行使；后者是通过建立除斥期间制度来予以规制，诉讼时效仅是担保物权除斥期间的一种计算参照。对于担保物权的期间问题，担保法未置明文。担保法解释第十二条将担保物权的期间区分为存续期间和行使期间。就存续期间而言，基于物权法定主义，该条第一款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。 ”就行使期间而言，若对担保物权的行使期间不予限制，可能助长担保物权人滥用其因担保物权而取得的优势地位，不利于担保交易关系的稳定；特别考虑到我国民法学界通说认为诉讼时效的客体是请求权，并不适用于包括担保物权在内的物权本
14、身，加之我国并未建立取得时效制度，故该条第二款参照我国台湾地区“民法”上的除斥期间模式限制担保物权的行使：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。 ”该条款的本意是抵押权经过两年除斥期间而消灭。物权法第一百七十七条规定担保物权消灭原因，第二百零二条规定抵押权的实行期间，即“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 ”两相比较，可明显看出：在存续期间方面，担保法解释与物权法均坚持物权法定主义，禁止当事人约定抵押权的存续期间；但在实行期间方面，两者之间存在冲突，前者通过两年的除斥期间模式规制抵押权
15、，后者通过主债权的诉讼时效模式限制抵押权。值得注意的是，第二百零二条是整部物权法中唯一使用司法解释语言表述立法内容的条文，该条亟待解释的问题是：抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，抵押权是归于消灭，还是罹于诉讼时效，抑或是抵押人可根据从属性规则行使免责抗辩权？有观点认为，该条规定的含义是，主债权诉讼时效完成后，抵押权人丧失受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并未消灭；若抵押人自愿履行担保义务，抵押权人仍可行使抵押权。笔者认为，这种解释实际上是使抵押权成为诉讼时效制度之客体，有失妥当。理由在于：该观点在立法成本与立法效益比较方面明显失衡。该解释所追求的立法效益是为了防止抵押权人在抵
16、押人自愿履行担保义务的场合构成不当得利，但却以突破民法通说和造成物权法体系内部冲突为代价。具体而言，在主债权诉讼时效经过后，除非抵押人忽发善心或受到胁迫或存在其他交易，否则其自愿履行担保义务的可能性微乎其微；为了保障这种微小的可能性并防止抵押权人由此构成不当得利，就突破“诉讼时效仅适用于债权请求权”的民法通说，开担保物权本身罹于诉讼时效之先河，可谓得不偿失。尤其是，若将第二百零二条解释为抵押权适用于诉讼时效，将面临一个严重问题：在主债权诉讼时效完成后，质权和留置权是否适用于诉讼时效？若作肯定解释，则将因物权法没有明确规定而违反物权法定原则；若作否定解释，则抵押权适用于诉讼时效，质权和留置权不适用诉讼时效”的解释结果必将构成物权法第四编内部的体系违反。有观点认为，应将第二百零二条解释为抵押人在主债权诉讼时效完成后，可以基于担保权的从属性规则行使免责抗辩权。笔者认为，该解释不无道理，也符合担保权从属性规则之精神。但若如此，为何该条要用司法解释语言进行表述呢？既然物权法第一百七十二条、第一百九十二条等己经明确担保物权的从属性规则，为何单独规定抵押人的抗辩权呢？笔者认为，该条
