外商投资企业境外借款法律操作指引

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1、1外商投资企业境外借款法律操作指引国家现行法律法规为境内企业向境外银行举借外债预设了一条绿色通道，即：外商投 资企业向境外银行举借外债仅需办理登记备案手续而无需经过审批。注意，无需审批仅仅 针对外商投资企业，而内资企业举借外债就需要前置审批。结合在做外资并购业务中遇到 的问题以及心得，就外商投资企业向境外银行举借外债的法定条件、程序以及实务中应注 意的事项等做一总结。随着中国政府对高速增长的国内经济所采取的一系列宏观调控政策的出台和逐步落实， 国内企业向金融机构的融资受到了较大的限制；而持续提升的银行贷款利率以及银行对借 款企业存款额度的要求，又在不断地增加企业借款的成本。在境内银行贷款，不仅

2、成本高、 时间长、手续繁琐，而且额度低。国内企业融资难的问题，再一次摆在了企业家面前。然 而，天无绝人之路。现行法律法规为外商投资企业向境外银行举借外债预设了一条绿色通 道。换句话说，外商投资企业仅需通过登记备案等手续便可合法地向境外银行举借外债， 以满足资金的需求；同时，通过举借外债，还能够为企业与境外银行建立起一条长期、稳 定的融资渠道。一旦和境外银行建立了长期稳定的合作关系，境内外商投资企业的融资问 题也就不用把眼光总是房子啊境内牛气冲天的银行身上了，尤其是几个国有银行。言外之 意很简单，民营银行的服务态度很好，问题就在于他们的资金规模太小，没多少钱。一、企业向境外银行借款的有利因素一、

3、企业向境外银行借款的有利因素就目前的金融市场和法制环境而言，企业向境外银行借款存在以下有利的因素：（一）由于境外银行开展贷款业务适用当地法律，不受国内宏观调控政策的限制，因 此，企业向境外银行借款在额度、行业等条件上所受约束较少。（二）向境外银行借款的利率低于国内银行的贷款利率。首先，按国际金融市场利率 确定贷款的基准利率。如以美元提款，则按欧洲货币市场的伦敦银行间同业拆放利率 (London Inter bank Offered Rate 缩写为 LIBOR)作为基准利率。其次，由贷款银行在金 基准利率的基础上再加上一个浮动的利差，二者相加即为贷款利率。通常情况下，二项相 加后总的利率水平仍

4、然低于国内银行的贷款利率。（三）向境外银行借款无需在贷款行存入一定数额的存款。国内银行在向企业贷款时， 一般会要求借款企业在贷款银行另行存入一定额度的存款，而该存款很有可能也是借款企 业借贷而来。因此，借款企业实际借贷成本远高于借款利率。（四）人民币的升值会给向境外银行举借外债带来较大的收益，从而进一步减轻借款 人的利息负担。例如，某企业在 2007 年 1 月按 1：7.8 的汇率借入 1000 万美元外债，使用 时可兑换成人民币 7800 万元。在 2008 年 1 月偿还借款时，汇率为 1：7.2，则借款人仅须 用 7200 万元人民币即可兑换成 1000 万美元用于归还借款，仅本金一项

5、就节约了 600 万元 人民币。有了以上四大优势，我想很多企业都想向境外借款而不再苦苦哀求境内银行的施舍， 但一定要注意境外借款的手续问题，也就是要看自己是内资企业还是外商投资企业。二、企业向境外银行借款的基本条件和法律依据二、企业向境外银行借款的基本条件和法律依据（一）外商投资企业可通过登记备案手续举借外债。（一）外商投资企业可通过登记备案手续举借外债。2根据我国现行法律、法规、部门规章之有关规定，外商投资企业举借外债实行登记备 案制度。据此，设立为外商投资企业的境内企业依法可以无需经过审批程序而向境外银行 举借外债。中华人民共和国中外合资经营企业法（以下简称合资经营企业法）第九条第 三款规

6、定：“合营企业在其经营活动中，可直接向外国银行筹措资金。”中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例（以下简称合资企业法实施条例 ）第六十七条规定：“合营企业根据经营业务的需要，可以向境内的金融机构申请外汇贷 款和人民币贷款，也可以按照国家有关规定从国外或者港澳地区的银行借入外汇资金，并 向国家外汇管理局或者其分局办理登记或者备案手续。”中华人民共和国中外合作经营企业法（以下简称合作经营企业法）第十七条 第一款规定：“合作企业可以向中国境内的金融机构借款，也可以在中国境外借款。”中华人民共和国外资企业法（以下简称外资企业法）第十八条第一款规定： “外资企业的外汇事宜，依照国家外汇管理规定办理。”

7、中华人民共和国外资企业法实施细则（以下简称外资企业法实施细则）第五 十二条“外资企业的外汇事宜，应当依照中国有关外汇管理的法规办理。”中华人民共和国外汇管理条例第十八条规定：“借用外债应当按照国家有关规定 办理，并到外汇管理机关办理外债登记。”所有的外债都必须到外汇局登记，只是有的需 要事前审批，有的则可以直接借用外债，因为国家需要对外债总量进行实时监测、控制。上述规定为外商投资企业（中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业）向境外银 行借款提供了明确的法律依据；同时，也是境内企业通过备案登记程序向境外银行借款的 基本条件。（二）外商投资企业举借外债的额度为经审批部门批准的项目总投资和注册资本

8、之间（二）外商投资企业举借外债的额度为经审批部门批准的项目总投资和注册资本之间 的差额。的差额。合资企业法实施条例第十七条规定：“合营企业的投资总额（含企业借款）,是 指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。”第十八条第一款规定： “合营企业的注册资本，是指为设立合营企业在登记管理机 构登记的资本总额,应为合营各方认缴的出资额之和。”也就是说，投资总额不仅包括了注 册资本，还包括了流动资金和向银行的贷款，当然也包括外债。外资企业法实施细则第十九条规定：“外资企业的投资总额,是指开办外资企业 所需资金总额,即按其生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资

9、金的总和。”第二十 条规定：“外资企业的注册资本,是指为设立外资企业在工商行政管理机关登记的资本总额,即 外国投资者认缴的全部出资额。外资企业的注册资本要与其经营规模相适应,注册资本与投 资总额的比例应当符合中国有关规定。”国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定 第三条规定：“中外合资经营企业的注册资本与投资总额的比例，应当遵守如下规定： （一）中外合资经营企业的投资总额在三百万美元以下（含三百万美元）的，其注册资本 至少应占投资总额的十分之七。（二）中外合资经营企业的投资总额在三百万美元以上至 一千万美元（含一千万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的二分之一

10、，其中投资总 额在四百二十万美元以下的，注册资本不得低于二百一十万美元。（三）中外合资经营企 业的投资总额在一千万美元以上至三千万美元（含三千万美元）的，其注册资本至少应占 投资总额的五分之二，其中投资总额在一千二百五十万美元以下的，注册资本不得低于五3百万美元。（四）中外合资经营企业的投资总额在三千万美元以上的，其注册资本至少应 占投资总额的三分之一，其中投资总额在三千六百万美元以下的，注册资本不得低于一千 二百万美元。”第六条规定：“中外合作经营企业、外资企业的注册资本与投资总额比例， 参照本规定执行。”中华人民共和国国家发展计划委员会、中华人民共和国财政部、中华人民共和国国家 外汇管理局

11、发布的外债管理暂行办法第十八条规定：“外商投资企业举借的中长期外 债累计发生额和短期外债余额之和应当控制在审批部门批准的项目总投资和注册资本之间 的差额以内。在差额范围内，外商投资企业可自行举借外债。超出差额的，须经原审批部 门重新核定项目总投资。”中长期外债是指偿还期限在 1 年以上的，短期外债是指偿还期 限在 1 年以内的。注意，前者要求的是累计发生额，而后者要求的是余额。也就是说，外 商投资企业举借外债虽然不需要审批，但是，国家对外债实行总量或额度控制，你只能在 投注差之内举借外债。如果想多借，那就首先必须去商务局变更投资总额和注册资本，而这需要商务局的审批和工商局、外汇局的登记。国家外

12、汇管理局关于改进外商投资企业资本项目结汇审核与外债登记管理工作的通 知（汇发200442 号）第三条规定：“外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短 期外债余额之和严格控制在审批部门批准的项目投资总额和注册资本之间的差额以内。非 经原审批部门批准变更投资总额，外汇局不得办理外商投资企业超额汇入部分外债资金的 登记和结汇核准手续。如外商投资企业外债资金已超额汇入，应自觉到原审批部门补办变 更投资总额核准，外汇局允许企业在三个月期限内保留外债资金，如超出此期限，外汇局 应以资本项目外汇业务核准件的形式通知开户银行将超额部分资金沿原汇路退回。”关键 还是卡在外汇局。举例，外商投资企业的投注差是 1

13、000 万元，结果你借了 1200 万元。这个时候，外汇局只给你登记外债 1000 万元，对于多汇入的 200 万元，你只能先去商务局办 理投资总额和注册资本的变更审批，在获得审批后，外汇局才会给你办理外债登记，才会 给你办理结汇核准，银行才会给你结汇。当然，这些手续是有期限限制的，就 3 个月。3 个月完成了钱就能进来。如果 3 个月不能完成，那么，银行就会把这 200 万元原路退回到 境外贷款方。记住，原路退回同样需要外汇局核准。国家外汇管理局关于完善外债管理有关问题的通知（汇发200574 号）第二条第（二）项规定：“政府主管部门批准的投资总额与注册资本相等或未明确投资总额的外 商投资企

14、业，应向原审批部门申请重新核定投资总额和注册资本，然后按照投注差管 理原则借用外债。”简单一句话，没有投注差或者无法确定投注差的，你还是先去商务局 确定投注差，这个确定不了，外汇局不会给你做外汇登记，自然也不可能结汇。由此可见，外商投资企业经批准后的投资总额在通常情况下会高于其注册资本；投资 总额与注册资本之间的差额（简称为“投注差”）就是法定的可以向境外借款的额度；因 注册资本的大小不同，投资总额与注册资本的比例也不同，注册资本额越高，投资总额会 相应增大，其“投注差”也增大，企业可用于借款的额度也就越高。外商投资企业在“投 注差”的范围内对外借款，其额度不受限制，如需超过“投注差”的额度对

15、外借款，应向 审批机构申请重新核定投资总额和注册资本，否则，其对外借款额度将不会被获准登记。 （三）对外担保须符合法定的条件。（三）对外担保须符合法定的条件。鉴于境外银行在向境内外商投资企业贷款过程中，要求由借款企业或符合条件的第三 人为借款本息的偿还提供担保，因此，外商投资企业境外借款还涉及到对外担保的问题。1 1、对外担保不包括留置和定金的形式。、对外担保不包括留置和定金的形式。4境内机构对外担保管理办法第二条规定：“本办法所称对外担保，是指中国境内 机构（境内外资金融机构除外，以下简称担保人）以保函、备用信用证、本票、汇票等形 式出具对外保证，以中华人民共和国担保法中第三十四条规定的财产

16、对外抵押或者以 中华人民共和国担保法第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的 权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构（债权人或者受益人，以下称债 权人）承诺，当债务人（以下称被担保人）未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿 付义务。 担保人不得以留置或者定金形式出具对外担保。”由此可以看出，担保人只 能是机构，自然人没有资格提供对外担保。而且，担保方式就三种：保证、抵押、质押（动产、权利质押都行）。担保人当然可以是自己，也可以找第三人担保。2 2、对外担保原则上应当经外汇管理部门批准，但有例外的规定。、对外担保原则上应当经外汇管理部门批准，但有例外的规定。境内机构对外担保管理办法实施细则（以下简称对外担保实施细则）第三条 规定：“对外担保应当经外汇局批准，本细则另有限定的除外。”举借外债总是关联着对 外担保，外国银行不可能无担保贷款。虽然举借外债不需要审批，但是，对外担保就不一 样了，需要审批，但也有的不需要审批。第二十条规定：“外汇局对对外保证按照下列规