法律文书_《思维的笔迹》笔记

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1、给我所热爱的生活与原版相比,此书已经脱胎换骨,面目一新。唯一不变的是它的风格,不刻意引经据典,不空谈理想,不对现实作删减和敷衍。只是以一颗纯真的心,真实的人,从容的态度,浅显的文字,淡淡地诉说对工作和生活的感悟。一个经过 4 年法学本科教育甚至再加上 2 年硕士课程的实习生,竟然还写不好一份简单的 诉状、授权委托书或异议书,统统要手把手重新教起。本书摒弃纯理论研究,立足于实务操作技能,创新性地提出了法律思维模型棱椎模型, 总结了写作和谐律、写作法则、合同写作的七种武器、文书四段论、诉状七段高手等大量 新鲜内容。不过,希望读者千万不要对包括本书在内的一切所谓文书写作技能、范本或指南类的书籍 寄予

2、过高期望。技巧用得再多,没有正确的思维指导,文字也只是花拳绣腿,功力难有质 的飞跃;有正确的思维和写作技能,没有正确的人生观,文书只能成为你掠夺和占有财富 的战争工具,而无法升华你的人生。假若不幸如是,你也许可以成为一位成功的律师,但 永远无法成为一位真正的律师。破局之路(1) 这种种情形都在向年轻人昭示着法律职业远大和光明的前景。你将来能不能在法律职业的大海中自由遨游,会不会被水呛着,需要的不仅仅是你脑袋当 中的法学理论知识,而是可以指导你的日常言行的实实在在的实务技能。 身处困境,如何寻找出路?本章试图解开的,就是破局之路。大致可以分为“法学家”或“法律家”两种。“学者”也好, “专家”也

3、罢,存在就是合理的。考究分类不重要,重要的是如何选择。想想卖油翁的钱孔灌油之技和庖丁的解牛之术,你就会明白,职业生存和发展,靠的是专 业技能。它犹如空气,难以捉摸,却须臾不可无。经过逐步的学习、练习、领悟,它可以 融入你的头脑当中,与专业知识结合,终生受用,永远不会过期。专业技能以思维活动为内在核心和基础,外化为写作、沟通、谈判、辩论等多种法律职业 活动的技巧和能力。其中,当以法律思维和写作为最。思维是所有职业活动的指导,这点 无可质疑。与说话相比,写作更难。因为文字是法律职业人最重要的武器之一。无论是否 说得清楚,你都必须写得明白。所以我只见过说不清楚但写得明白的情况,没有见过写得明白却说不

4、清楚的法律职业人。人脉变幻无常,财富浮沉易变,知识终会老化,唯有技能可以历久常新。繁杂的现实问题摆到课堂上,就会变得条理化、学术化和理想化。如果再加上灌输式的教 学模式,种种因素混合之后的结果,学生们看到的,往往只是想象中的世界,与真正的现 实截然不同。最重要的,是保持刻苦学习的精神,积极主动的态度,现在学得越多,你的将来就会飞得 更高更远。正如自然有四季之美,法律文书也有规矩、实用、精确和简约四美。 一份法律文书,因其内容依法合规,作为明确的行动指南,维护着社会规矩,故而予人方圆之美。但是,法律文书写作目标完全不同。虽然现实当中的事物复杂多样,千头万绪,但当事人寻 求法律意见的目的不在于学习

5、法律理论,或者研究立法的合理性,而是四个字:解决问题。所 以,一切的枝节包括法学论文当中出现频率最高的词“另有一说”在法律文书写作当中都不应 该出现。在法律文书当中,精确是通过勤下定义、多用推理等关乎内容的方法以及遣词造句、统一句 式甚至恰当标点等关乎形式的手段实现的。一份优秀的法律文书,即使是一句看来平淡无奇的用语,背后其实往往是法律职业人智慧与 实践经验的心血结晶,折射出对法律问题的敏锐洞察力以及创造力。在对话过程当中,无论你事先有无说明,他或她大脑里的雷达都会自动开动,逐一扫描你 的话语。或者关注开头和结尾(注意力容易涣散者) ;或者捕捉关键词(律师较为常见) ; 或者根据音调高低和语气

6、(女性尤为多见) ,然后从中寻找和总结共同点,对你的一大段话 提炼出当中的逻辑关系。就像用在水里拉起一张大网,将网里的水分都漏掉,剩下的鱼, 就是他认为重要或者关键的信息。然后,他把打上来的鱼你所要传达的信息,贴上自己事先已经设计好的逻辑标签, 归入同一类当中去。例如当你面对过于感性的女性,就必须时刻留意自己的说话语气和态 度。如果你在对话时无意中得罪于她而忘记补救,无论你后面再说什么,可能都会被她贴 上“掩饰”或“不可信任”的标签而弃之如敝屐。此外,在写作当中,避免误解也是非常重要的。无论读者的智商有多高,他们的思维能力都 有局限。一般而言,人在阅读时,思维能力会作如此分配:一部分用于识别和

7、解读所读到的词 语,一部分用于找出当中的逻辑关系,剩下的部分则用于理解当中的涵义。避免误解的写作方法具体包括了如下几点:1、足够多的信息量。多用举例、说明、分析等手法,从不同侧面,不同角度,将抽象的思 想细化为一幅幅具体的画面,让你脑中的电影完整地重现于读者的脑中。作为初入门者,比 较容易掌握的方法就是先保证你的叙事篇幅足够长,内容传递的信息量足够多,然后才是逐 步精选2、注意保持说法的前后一致。这是法律文书的严谨性决定的。凡是比较复杂的、多次出 现的词语,应当在它第一次出现的时候就给它下一个定义,然后一直保持不变。对于同一主 体,必须坚持相同的称谓,否则容易使读者产生疑惑。3、对同一事物从多

8、角度描述。开始点明观点,段末重复;或者(从)正面和反面写;或者从 不同侧面写,例如合同当中前面写甲方有权如何如何,中间写乙方不得拒绝甲方如何如何, 最后再写如果乙方违反了承诺,甲方又有权如何如何等等。如此通过不断重复,反复陈述同 一中心意思,可以有效避免误解。总之,运用各种方法避免误解,可以有效减少读者大脑翻译词语的时间浪费,从而使读者 集中脑力,领会你话语当中蕴藏的逻辑关系,从而充分理解你的思想。思维方法巡礼 本书以实用为标准,为读者介绍金字塔原理、联想思维、系统思维、水平思考和博弈思维 等五种思维方式。在法律实务当中,如果读者能够善于运用这五种思维模式,已经足以应 付复杂多变的法律业务了。

9、不过,思维方法的应用有技巧高低之分。包括应用范围、纯熟 程度、灵活变化乃至选择方法的智慧(这个最难)等等。很明显,我们的思维不像一个机器人,只懂得直来直去般的机械式运动;更多时候,它 更像一个调皮的小孩,在翘翘板两端跳来跳去,寻找着实现平衡的中间点。写作和谐律在法律文书写作当中,依据不同的情形,有不同的表达方式,或保守,或创新;或精确, 或模糊;或简洁,或啰嗦。但是,有一点是相同的,就是为了解决双方矛盾,平衡各方利 益,最终达到和谐。表达出来的内容,只要言之成理,态度虽然温和但依然充满力量。当 然可以锐利,但应该是表达的角度而不是态度。保守或创新(1)超越法律之外的所谓创新,其实不过是掩耳盗铃

10、。只有保守地遵从法律,创新才有价值。解构重构法则(1) 如何设计步骤繁复的商业交易或者写作内容复杂的法律文书?其中的奥秘就在于“解构 重构” 。无论事物多么复杂,我们都可以不断将其“解构” ,直至拆分成最简单的法律关系 和陈述方式,如同一块块细小的积木。然后,按照法律关系,将其重新构建起来,即“重构” 。首先是进行解构:在解构完成后,根据梳理信息的结果,律师开始重构: 标题与目标(1) 我不止一次遇到这样的当事人或者律师,为了规避法律,故意将文书标题简化或模糊化, 以为这样就能够瞒天过海,其实是自欺欺人。标题与内容(1)标题的写法(1) 依据普通人的阅读习惯,将标题按照重要性从高至低的顺序排列

11、。比较好的写法是将最重要或最容易解决问题的论点排前,先讲对方的错误,再讲自己的 行为合法,依次排列。无论是合同类文书、咨询类文书还是诉讼类文书,都非常讲求结构的易读性。结构是文书 框架、线索、叙事顺序和推理模式的有机结合,具体可表现为三种互相关联的关系向 上关联、向下关联和横向关联。它们之间的规则是:1、上一组标题应该是下一组标题的总概括;2、下一组标题则是上一组标题的分解和阐述;3、同一组标题当中应该存在某种逻辑关系。叙述 一一对应 1、缺乏事实和证据。对应的观念。均没有列明相应的书面证据,导致本就混乱的事实 描述更显凌乱。2、线头众多繁杂却没有突出重点。这段陈述当中夹杂了无关内容,还另加注

12、释,枝节 过多,是明显的败笔。3、遗漏了是明显的漏洞。在描述多个事实时,常用的方法是逐一叙述各个事实和证据之间的一一对应关系,同 时注意陈述的先后顺序,这种笨办法可以帮助你有效查清你手中的证据是否已经流畅地串 成证据链,是否存在掉链等情形。有时候,笨办法是最安全的办法,也是最好的办法。一一补强补强是指针对某些关键事实的缺失或模糊不清,你需要通过寻找和补充证据,予以澄清或强化。某一事实是否需要补强,一般需要首先验证如下几个问题: 是否对方有确认过?是否双方有交易惯例可供旁证?是否有法律强制性规定予以明确支持?是否可以挖掘其他事实与之互相印证?是否这一事实属于法定无需举证或者举证倒置的情形?一一自

13、圆其说 如果是陈述事实与己方观点或者事实之间有矛盾的,就应该重点考虑如何能够自圆其 说,以消除对己方观点的不利影响,切忌自说自话,不作解释,这给人掩耳盗铃之感,直 接削弱文书的说服力。一一创造 某些事实很关键,却无法补强和自圆其说的,你仍然可以设法创造证据予以补救,具 体方法有录音、录像或者拍照等。议论所谓议论就是运用事实和法律规定,通过演绎、推理、归纳、归谬等方式,建立正确的法 律分析意见,反驳对方的错误观点。文风 根据目标和需要不同,法律文书的文风各不相同。法律意见书,文风多为沉静和理性, 适合对法律事务展开理性分析和判断;代理词等,以说服法官为目标,所以说理为主,兼 有煽情;律师函等,语

14、带威胁的,适合给予对方压力和打击对方;招股说明书等格式化文 书,一般采取无感情地逻辑叙事风格。一篇优秀的法律文书,本身就具有强大的逻辑力量,如果再加入撼人心脾的情感滋润, 说服力和感染力兼备,必然成为经典之作。我根据多年的法律实务工作经验,提炼出如下的“法律文句四要素”写作原则,可以适用 于日常的法律文书写作当中。这个原则的核心意思是,一个标准的法律文句应当包括如下四个要素:主体 条件 行为 对象1、主体。包括了行为的实施主体和接受主体,例如合同当中的双方;2、条件。指主体、行为或者对象的具体情况,包括了无条件、有条件、除外条件或者 假设性条件总共四类条件,例如某些特定事实、特定行为、特定范围

15、、期限、时间等;3、行为。指发生在主体之间的、可以衡量和判断的具体行动,包括主动行动、被动行 为和默示共三类,例如货物或文件移交、款项支付、声明陈述、通知签发、文件签收等;4、对象。指行为所指向的对象,例如双方签订的合同、移交的货物、支付的货款、发 出的通知等。下面就是几个典型的例子:若乙方存在本合同 7.1 条所述情形之一者,甲方有权 宣布解除 本协议。条件 主体 行为 对象 乙方 承担 本合同所述标的债权转让过程当中发生的 如下 费用。主体 行为 条件 对象 甲方 仅在向甲方付清全部转让对价款后方有权向乙方 提出 协助 要求主体 条件 主体 行为 对象怎么写一个句子 1、描述权利义务一个典

16、型的法律文句,通常采用“主谓宾”的句式以单一主语开头,连接一个或多个 动词的复合形式。这种句式在合同当中尤为常见。2、 描述事实当一方向对方或者第三方描述某种法律事实时,通常分为单方陈述(主动、被动和第 三方陈述)或者双方陈述三种方式,在以说服为主要目标的法律文书当中,主动和被 动两种方式通常交叉采用。你的还是我的在描述各方行为的依存关系或者顺序时,我们可以使用“的”字句。分成如下三种情形:1、一方行动以另外一方的行动为前提条件,例如合同法第 80 条:债权人转让权利的,应当通知债务人。2、双方互为行为主体的对等关系,例如合同法第 66 条:当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。3、描述三个主体或者更多主体之间的关系,例如合同法第 64 条:当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符 合约定,应当向债权人承担违约责任。我同意,但除外当你需要有限度地同意对方观点的时候,可以使用“但除外”句式。这个句式帮助你说明某种必须被剔除的条件或情形,多数出现在区分各方权利义务界限的时候。例如

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