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1、 法律快车（）第 664 期律师访谈- 社会法律问题，律师零距离访谈一对一解析社会法律问题，律师零距离访谈一对一解析! !http:/ 董毅智律师：如何认定商业秘密罪本期介绍：当前，我国创新活动日益活跃，商业秘密对于市场竞争的作用也愈益凸显，由此也带来了相应的法律纠纷。在司法审判实践中，非法获取商业秘密未实际使用是否构成犯罪，就是其中的一个热点问题。本文作者围绕这一热点，从商业秘密的定义、构成犯罪的认识、侵权造成的损失及计算等方面提出了自己的观点，进行了具有一定深度的分析和探讨，对于商业秘密的司法审判实践的探索具有一定价值和指导意义。近年来，随着企业与当事人知识产权意识的提高，遭遇侵犯商业秘密
2、纠纷时往往诉诸法院，但对于其中的一些具体情况如何认定，在司法理论研究中仍存不同看法。非法获取商业秘密未实际使用是否构成犯罪，是司法实践中面临较多的问题，在司法实践中对此也有着不同的理解。本期法律快车刑法栏目专访组有幸请到专业的刑法律师【大连 董毅智律师】作客现场，欢迎董毅智律师接下来与我们讨论一下侵犯商业秘密罪。访谈嘉宾：辽宁亚太律师事务所董毅智律师法律咨询：138-8955-0957 (咨询请说明来自法律快车)律师观点：董毅智律师认为我国刑法第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业
3、秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。由此说明，我国法律对于区别商业秘密民事侵权与构成侵法律快车（）第 664 期律师访谈- 社会法律问题，律师零距离访谈一对一解析社会法律问题，律师零距离访谈一对一解析! !http:/ 犯商业秘密罪的重要界线是以造成了“重大损失”为判定标准。访谈内容：1、法律快车网：董律师，您好!很高兴您能在百忙之中抽身接受法律快车刑法知识栏目的专访。董毅智律师：主持人好，各位法律快车的朋友们，您们好!2、法律快车网：什么是侵犯商业秘密罪？董毅智律师：侵犯商业秘密罪（刑法第 219 条） ，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使
4、用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪侵犯的客体既包括国家对商业秘密的管理制度，又包括商业秘密的权利人享有的合法权利。犯罪主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位。违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。3、法律快车网：商业秘密与专利权、商标权、著作权等知识产权相比，有着什么特点？董毅智律师：第一，非公开性。商业秘密的前提是不为公众所知悉，而其他知识产权都法律快车（）第 664 期律师访谈- 社会法律问题，律师零距离访谈一对一解析社会法律问题，律师零距离访谈一对
5、一解析! !http:/ 是公开的，对专利权甚至有公开到相当程度的要求。第二，非排他性。商业秘密是一项相对的权利。商业秘密的专有性不是绝对的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密，其就与第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息，也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。第三，利益相关。能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。第四，期限保护。商业秘密的保护期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间，可
6、能超过专利受保护的期限。4、法律快车网：如果构成了此罪，证据损失是如何认定的？董毅智律师：公诉机关指控被告人侵犯商业秘密的举证难。这种举证难主要表现在两个方面：一方面表现为权利人的不配合。往往权利人对其拥有的商业秘密不愿提供作为证据，更不愿将技术信息送关相关部门进行鉴定，这就造成行为人侵犯商业秘密证据上存在问题。对行为人泄露的信息是否属商业秘密的鉴定问题。如果具备鉴定的条件的话，有关技术信息应当委托专业权威部门进行鉴定。因为在审查行为人泄露的技术信息是否属商业秘密时，往往会涉及很复杂的技术法律快车（）第 664 期律师访谈- 社会法律问题，律师零距离访谈一对一解析社会法律问题，律师零距离访谈一
7、对一解析! !http:/ 问题，法官对这类专业技术又知之甚少，如何来认定该专业技术属商业秘密。在这种情况下，专业权威的鉴定就显得尤为重要。5、法律快车网：那么侵害商业秘密的损失如何计算呢？董毅智律师：中国刑法规定“给商业秘密的权利人造成重大损失”才构成犯罪，如何认定“重大损失” 、什么是“重大损失”便成为区分罪与非罪的关键。 “造成重大损失”是构成侵犯商业秘密罪必备要件。在刑事诉讼中，重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失，就侵犯商业秘密而言，刑法未对“重大损失”的含义明确界定和说明。在司法实践中，商业秘密的“重大损失”的计算大致有以下几种：以商业秘密权利人因侵权行为遭受
8、的损失作为定罪量刑的依据。商业秘密一旦被泄露，权利人的损失往往是无法弥补的。在刑事审判中普遍认为这种损失应当指实际损失，而实际损失既包括直接损失和权利人必然失去的现实利益。而且侵犯商业秘密给权利人造成的损失不能仅仅以数额为标准，应当在重点考虑研制开发成本、利用周期、成熟程度、市场前景等直接因素的基础上，综合考虑各种相关因素，如竞争优势地位的丧失、商业信誉的下降等以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失。这种损失的计算以侵权人未再向他人泄露为前提。对于将商业秘密出卖给他人的，以其出卖收入加上买受人使用后的获利额为损失额；使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得的利润为损失额。在计算侵权人所获得的利润
9、时，不法律快车（）第 664 期律师访谈- 社会法律问题，律师零距离访谈一对一解析社会法律问题，律师零距离访谈一对一解析! !http:/ 能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品总价款乘以平均利润率为获利额。一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失。这是一种以正常许可使用的费用推定损失额的计算法，但并不意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权。同时值得一提的是，这也不是简单地将商业秘密的自身价值等同于损失。商业秘密是无形财产，其与有形财产有重大区别。侵权人使用商业秘密的同时，并没有排斥合法权利人的使用。况且，大多数情况下，侵权
10、人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后，不久就被发现、制止，给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值。6、法律快车网：该条罪名的量刑标准是什么呢？董毅智律师：刑法第二百一十九条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有限徒刑，并处罚金：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人们商业秘密的；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款
11、所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论处。法律快车（）第 664 期律师访谈- 社会法律问题，律师零距离访谈一对一解析社会法律问题，律师零距离访谈一对一解析! !http:/ 本条所称商业秘密，是指不为公众所悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。刑法第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。7、法律快车网：再次感谢董毅智律师接受本期的专访问答，同时也感谢各位网友对我们访谈栏目的大力支持。我们下期再见!董毅智律师：再见。访谈总结：侵犯商业秘密罪，期待有关法律法规不断健全与完善。来源：法律快车网原创（转载请说明出处）http:/ 访谈结束，感谢关注快车官方微信 -想关注法律快车官网微信，请扫描左侧二维码，还可以搜号码 lawtimecn 或搜公众号法律快车。法律快车网致力成为法律需求者、法律爱好者、法律从业者交流聚合地；业内讯息传播、法律援助咨询、律师案源开拓等理想整合服务平台。
