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1、1论法哲学思潮与我国民法现代化的实现摘要： 民法现代化过程中的价值因素、形式因素和事实因素是密切相关、相互依赖的有机整体。自然法学为我们提供了民法现代化的价值目标、分析实证法学为我们提供了民法现代化的表现形式、社会法学为我们提供了明了法律现实以及实现现代化的有效手段。宽容、综合、整体性应是我国民法现代化应有的态度。关键词： 民法现代化；自然法学；分析实证法学；社会学法学；整体性思维 一、引言 通常认为，现代化不只是物质生活的变化，而是一种生活方式的社会转型，即科学技术引起的从物质到精神，从制度到观念的社会总体变迁，是特定社会的现代性因素不断增加的过程。1在法律领域，法律的现代化就是使社会生活中
2、的法现代性因素不断增多，以真正体现现代社会生活中法的特征。实现法律的现代化，以现代化的法律促成并维护社会的转型，已成为中国法治建设的必然选择。 就民法而言，制定一部彰显现代法律价值理念，同时具有严密的概念、逻辑、体系结构的民法典，实现我国民法向现代化的转型，应是民法现代化的重要步骤。制定民法典本身不是目的，而是达到现代化的手段。现代法理学的任务是系统阐述法的概念和理念，以帮助人们理解法的性质、法律权利的根源以及在社会中的作用，并为那些涉及制定、适用、改进或一般理解法的人提供智力上的需求。2总之，建立一种能同时给与法的逻辑、事实和价值适当地位的知识体系，有着巨大的重要意义。笔者认为，以下三股法学
3、思潮对我国民法现代化意义重大：自然法学为我们提供了民法现代化的价值目标、分析实证法学为我国提供了民法现代化的表现形式、社会法学为我国提供了明了法律现实以及实现现代化的有效手段。 2二、自然法学：我国民法现代化的价值目标 价值即指某一群体或某一社会的成员认为是良好的、合意的、值得追求的目标或理想状态，又指该群体或社会成员强烈感到，并以积极态度受之约束的一种抽象的、普遍的行为原则。在法理学中，法的价值通常指法律秩序的目标或理想状态。价值是法律规范、法律制度和法的现象的内在因素，法总是体现着一定的价值而运行。我妻荣先生就认为：如果从严密的逻辑学角度讲，既然法律应该规范社会生活，那么就必须要预先确定通
4、过这种规范所要实现的理想。而法律所要实现的理想，如果没有一个预先确定的人类生活的最高理想，又是不可想象的，因此，法律中的理想探究，其实就是法律生活的趋势、目的、意义是什么这一问题的探究。3确定价值目标，是我们实现民法现代化的首要准备。 西方的自然法思想认为，人类社会生活恒为自然之理所支配，此理超越时空而普遍存在，且不为任何权力意志所左右。只是其中所言之“自然之理”出自何处，不同时期有不同理解，古希腊认为出自于宇宙，中世纪认为出自于上帝。到了近代，古典自然法思想把自然法归之于人之理性，或认为理性是自然法的核心。所谓“理性”，是指人类的一种自然能力，是行为或信仰的正当理由，评价善恶是非的根本标准。
5、将自然法归之于人性之自然，自然法由人类之本质演绎而得，这种将自然法与人类理念的结合，表现了人类自我的觉醒。古典自然法的启蒙，使个人感觉到独立自由之自我，使人不断从他律状态中，要求自我的解放，并发展为个人主义。个人主义认为，集体和社会是由个体组成，个体是集体和社会存在的基础，也是组成集体和社会的目的和发展目标，因而个人对集体、社会及其政治代表拥有优先权。个人主义实质是呼唤个性解放、独立和自由，这种个人主义向合理化的途径发展3之趋势，在文化生活方面促成了文艺复兴，在宗教方面则促成了宗教改革，在政治领域则推动了民主政治的实现。不夸张的说，这一思潮推动了西方向现代的转型，使西方现代文明大放光芒。 自然
6、法思想作用于民法，使得现代民法基于理性和人文精神，以权力为本位，主张私权神圣，高举人格平等、自治的大旗，反对专横的国家权力，尊重人、保护人，使人成其为人。民法是市民社会的一般法，使市民社会的宪章，和公法中的宪法处于比肩而立的地位并防御遏制国家的入侵。现代民法精神确立的意义在于： 首先，实现了私人利益的保护。民法是私法，因而张扬私人权利。民法上的人是自由的人。民事权利、个人权利，非有重大事由、非依法定程序，不得限制和剥夺。坚持这一点，有助于防止权力滥用，防止任意，促进民主政治。 其次，保障了私法的优位。民法学者将社会解构为政治国家和市民社会，将社会中的人分为市民和公民，其目的在于为同一社会及其成
7、员的双重品格（公法主体和私法主体）和双重利益（公益和私益）划清界限，进而给之相对应的公法和私法一个适当的定位。4在民法的理念里，法律是人民的意志，公法设立的目的在于保护私权，国家仅行使人民授予的权力，担负人民赋予的职能。在私法领域内，按私法优位的观念倡导私权神圣和私法自治，经济生活主要由市场参加者的自由意志和市场经济规律发挥作用，国家仅在维护公平自由的竞争秩序的必要限度内进行适当干预。 再次，变民法为权利法，民法从根本上说是由民法的私法性质所决定的。民法旨在维护私权，以民事权利为轴线建立起涵盖权利主体、权利客体、权利行使和权利保护的规范体系。民法是人民权利的圣经。为权利而斗争，是权利者对自己和
8、社会的义务。被经常引用的孟德斯鸠的“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个4国家”这句话可以作为这种精神的经典表达。在这种精神的指导下，现代民法确立了人格独立、主体平等、财产自主、契约自由等具体制度原则。现代社会是市场经济的社会，市场经济要求商品、资源在价值规律的指引下实现优化配置。现代民法所确立的民事主体制度、物权制度、债权制度等，为市场经济的运行提供了有利的支持和保障，促进了现代社会中经济的良好运行和发展。 总之，自然法所带来的人的解放、人的独立和人的自由的价值取向，应成为我国民法现代化的价值目标。 三、分析实证法学；我国民法现代化的表现形式 有了明确的价值目标，就要有科学的形式去表达。对
9、于我国民法现代化而言，制定一部体系完整而严密、结构合理而科学的民法典应是实现民法现代化的重要手段，同时也是民法现代化的重要标志。马克思韦伯认为，欧洲的法律具备逻辑形式理性的特征，这种特征使道德与法律、伦理的说教与法律的命令区分开来他能保证个人和团体在相对宽泛的自由制度里活动，并使之可预料自己行为的法律后果。5形式理性意味着，法律以其自身为合理的制度形式存在着法律的形式化与逻辑化使法律摆脱了社会文化的控制而获得了纯粹的形式。 时至近代，科学技术取得了重大突破，科学精神大行其道。科学精神对于世人的世界观影响深刻。在社会科学领域，由于自然科学方法的引入，发展不再以形式之理想主义为满足，而倾向于经验的
10、实证的科学的态度。于是法律领域出现了以客观存在的是在法律为研究对象的分析实证法学。当然，分析实证法学的兴起也有其客观原因。19 世纪前半期是西方法律现代化转型的重要时期。资产阶级革命的成功使得其在革命中提出的民主、人权、法治等口号、原则具体化和法典化。这5种具体化和法典化的工作，单凭批判旧世界的口号、呼唤新世界的热情，或依赖先验的假说是不能完成的，而必须依靠对法和法律制度现状的实实在在的分析，对法律体系和法律规范的结构进行合乎逻辑的塑造。同时，19 世纪也是法律发展成熟的时期，各种法律先继面世，面对这些纷繁复杂的法律，如不加以分析整理，不使其体系化、规范化、科学化，是难以方便适用的。 分析实证
11、法学试图将价值考虑排除在法学科学研究的范围之外，并把法学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围内。将某种特定的法律制度作为其出发点，并主要通过归纳的方法从该法律制度中提取出一些基本观念、概念和特点，将他们同其他法律制度中的基本观念、概念和特点进行比较，已确定某些共同的因素。正如斯通所指出的，分析实证主义所主要关注的乃是“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系。6通过运用这种方法，分析实证主义使法律科学变成了对法律制度进行剖析的科学。奥斯丁认为：法理学的任务是对从实在法制度中抽象出来的一般概念和原则予以阐释通过对法律制度的分析，我们能够获得这样的认识，即那些较为完整和成熟的制度，由于具有
12、完善性和成熟性，从而也就富有卓越的指导意义。 于我国民法现代化而言，通过对概念、原则、技术的精湛分析，制定出一部体系完整而严密、结构合理而科学的民法典。这样一部法典它的任务是作出一些充分概括、形成体系、易找易学的规定，以便使法官以及公民们从这些规定中，通过尽可能简单的劳动，能够轻而易举地推出这个或那个具体困难应该怎样解决的办法。维护法典之精神，有助于简约法律，保持法律之概观性，避免割裂零散，裨益法律之适用。通过法典化，把整个法律精简成一个袖珍本，以便使每一个人都能带着他自己的律师。 民法的法典化赋予民法以形式合理性。这种形式6合理性正是民法现代化的重要标志及形式保障。正是这种形式合理性是民法才
13、得以践行现代民法的价值理想，近代西方才由此走上现代化的道路。因为作为法律之最高发展的形式合理性具备以下一些条件：第一，所有具体的法律判决都是抽象的法律判断适用于具体事实情态的结果；第二，在所有情况下，都可能借助于法律逻辑由抽象的法律判断得出判决；第三，此种法律必须实际上或实质上构成“无隙可寻”的法律判断体系；第四，凡不能以法律术语作合理解释者，亦是在法律上无关者；第五，人的所有社会活动必须总是被想象为法律判断的适用或实施，要么便是对法律的违反，因为法律体系的无隙可寻必定产生包容所有社会行为的无隙可寻的法律秩序。法律的形式理性表达了这样一种法典化思想，即人们应当在一部唯一的系统划分的法典中对公民
14、的权利清楚而明白地加以规定，以便每个人都可以知道他的权利，并且独立地对权利加以运用。在形式主义下，一切皆以它自己特有的概念和逻辑为出发点在自己的体系下展开，它拒绝其他任何因素在它那不可思议的缜密接合处嵌入。正如徐涤宇教授所言：如果法官动不动就以道德、政策来代替法律的适用，那将是法律人的悲哀。形式合理性无疑是法律现代化的重要基石，同时在另一方面也表达了民法现代化的价值目标：所有人在法律统治下的自由与平等，对私有财产的保护和自由处分。 四、社会学法学：我国民法现代化的实现 我国民法的现代化，不仅仅是要求有现代化的价值理念和现代化的表现形式，更重要的是要将这种规范、这种价值落于实处，变成国民社会生活
15、的一部分。比较法大师达维德上世纪六十年代以法国民法典为蓝本，为埃塞俄比亚制定了一部非常现代化的民法典，但该部现代化的民法典因其与埃塞俄比亚现实的脱离而根本7无法实施。被人讥为比较法的乐章，非洲人的恶梦。7诚如马汉宝先生所言：具备西化的现代法典，并不一定表示西方所谓“法治”已经实现。犹如以不成文宪法，未必既有实际的宪政。如何能使国人在社会生活中，切实接受西化的现代法制，兹事体大。变“法”易，变“法之观念”难。为求变“法”有效，则又不能不变“法之观念”。如果我们制定出一部现代化的在价值理念上以人为关怀的中国民法典，而我们的国民在心理上、情感上和观念上并不予接受并作为保护自我权益的工具，如果我们的国
16、民并不信赖民法、珍视民法并充分利用民法，那么我们就不得不承认这是一种悲哀是学者的、是国民的更是国家的悲哀。 社会学法学派是把法学的传统方法与社会学的概念、观念、理论和方法结合起来研究的法学学派，它注重法律的社会目的、作用和效果。他的出现是 20 世纪西方法学领域最重大的事件和最突出的成就。社会学法学相对于其他法学学派有如下特征：第一，研究法律制度和法律学说的实际效果，而不是封闭的规范体系和概念。第二，结合社会学研究和法学研究，为立法作准备。传统的立法准备工作是研究其他国家或地区的立法。这虽然是立法的最好基础，但单纯对法律进行比较是不够的，更重要的是研究这些法律的社会作用和产生的实际效果。第三，研究法律规则生效的手段。这一点在过去是完全被忽视的。分析法学家仅对各种法律规则的内容进行逻辑分析，认为国家必须以武力保证法律的生效。如果不生效，则问题不在法律，而在国家。历史法学派认为法律是从民族生活中自动演变而来的，因而它会自动的起作用。如果不起作用，仅仅证明法律没有明确的表达历史经验。哲理法学派认为抽象的正义就会使法律发生实
