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1、 房屋定建租赁的法律性质分析房屋定建租赁的法律性质分析 论文摘要论文摘要 本文针对近年来在全国各地以招商引资为目的而设立的各类工业园、科技园的开发建设中较多运用的房屋定建租赁模式进行分类和法律性质的分析。本文的初步结论是，定建合同既不是我国合同法中规定的 “建设工程合同” ，也不属于“承揽合同” ，应属于一种特殊的“委托合同” ，而定建租赁合同也不是我国合同法中规定的“融资租赁合同” 。 关关 键键 词词 房屋定建房屋定建 租赁租赁 承揽承揽 融资租赁融资租赁 建设工程建设工程 合同合同在全国各地以招商引资为目的而设立的各类工业园、科技园的开发建设中，越来越多的入园投资企业或机构，特别是有影响
2、的境外企业，出于资金安排的需要和自身经营特点的要求，向工业园、科技园区开发建设单位提出按入园者的要求定建，然后由入园者承租或购买房屋的要求。本文将上述入园者承租按其要求由园区开发建设单位定建房屋的模式称为房地产开发的“定建租赁” 。定建租赁模式正越来越多地在我国各地得到应用。但法律服务实践中笔者发现，“定建租赁”模式不同于以往常规房地产开发建设和房屋租赁的简单叠加，也不同于融资租赁。本文主要对定建租赁的定义和法律性质作初步的分析和论述。一、定建租赁概述一、定建租赁概述（一）定义所谓定建租赁是指未来的房屋承租人（下称“定建人” ）与未来的房屋建设单位（同时也是未来的房屋出租人，下为“受定建人”
3、）签订合同，由受定建人取得土地使用权，并根据定建人提出的特定的房屋功能和使用要求，在该土地上建造房屋（下称“定建房屋” ） ，待定建房屋建造完成后，再将定建房屋连同相应的土地使用权在一定年限内出租给定建人并收取租金的房地产开发经营活动的一种模式。（二）定建租赁分类根据笔者的律师执业体会，房屋定建租赁模式根据定建人对房屋定建要求深度的不同大致可分为下列三种方式：方式一：定建人提出全部设计图纸，受定建人组织落实全部工程的施工。方式二：定建人提出全部具体设计要求，受定建人组织落实全部图纸设计和全部工程施工。方式三：定建人就部分工程（通常为土建和安装工程）提出具体设计要求，受定建人组织落实相应的图纸设
4、计和工程施工。定建人自行组织其他部分工程的设计和穿插在定建施工过程中的相应的交叉施工（通常为装修和部分特殊设备设施的安装工程） 。二、定建租赁的法律性质分析二、定建租赁的法律性质分析（一）定建合同是否为建设工程合同？在一些涉外的房屋定建合同中，作为定建人的外方，有时会与受定建人签订 FIDIC 版本的建设工程合同或以此为谈判基础。我们承认，房屋定建合同在很多条款上可以参照建设工程合同的约定。但房屋定建合同在法律性质上显然不是合同法第16章规定的建设工程合同，其与建设合同在法律上有着本质的区别。合同法第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘
5、察、设计、施工合同。 ”而定建合同中，首先，定建方不是发包人，因为其并不是房屋和土地使用权的所有权人，在有关建设许可和立项证照中，其也不是建设单位，因此，定建方不具有法律法规规定的发包人的主体资格。相反，受定建人却是房屋和土地使用权的所有人，也是合法立项的建设单位。其次，受定建人也不是承包人，因为受定建人通常为一家房地产开发公司或投资公司，其没有施工单位的承包资质，不可能作为承包人。因此，定建人和受定建人完全不是建设工程合同中发包人和承包人的合同关系。因此，定建合同虽然可以参考建设合同的条款，但定建合同显然不是建设工程合同。（二） 定建合同是否为承揽合同？合同法第15章第251条规定：“承揽合
6、同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 ”根据该定义，似乎房屋定建合同就是承揽合同中的定作。但笔者认为，房屋“定建”类似于但并不等同于合同法承揽合同意义上的“定作” ，因此，房屋定建合同也不完全属于合同法中的承揽合同的范畴。本文将房屋定建活动中提出定建要求的一方称为定建人，以区别于承揽合同中的定作人；将接受定建要求的建设单位称为受定建人，以区别于承揽合同中的承揽人。首先，定建合同与承揽合同的根本不同在于，定建合同中的定建工程的所有权在定建过程中和定建完成后（或者定建完成后的一段时间内）归受定建人（即建设单位）所
7、有，而承揽合同的工作成果的所有权在定作过程中和定作完成后一般应归属于定作人。因此，合同法范畴内承揽合同中涉及定作物所有权属以及基于定作物所有权属于定作人的相关规定不应适用于房屋定建合同。其次，承揽合同中，承揽人交付工作成果后，定作人应当给付报酬。但房屋定建合同中，定建人并不直接给付报酬，而是受定建人（房屋的建设单位）与定建人签订租赁合同，将房屋租赁给定建人，并在一定期限内收取租金。而定建人支付的租金只是或者主要是承租和使用租赁房屋的对价，而对于受定建人完成定建义务的对价从租金中难以体现或者难以完全体现。最后，房屋定建合同中的标的物是作为不动产的房屋，相对于一般承揽合同中作为定作物的动产具有物的
8、特殊性（尽管建设工程合同中的定作物为建设工程，属于不动产，但本文上节已经论述，定建合同不是建设工程合同，自然不能直接适用建设工程合同的有关法律规定） ，也使得房屋定建合同不能完全适用法律有关承揽合同的一般规定。具体说来，我国现行合同法第十五章承揽合同中的下列条款不适用或者不完全适用于房屋定建合同。合同法第253条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。 ”上述规定应当不适用于本文讨论的房屋定建合同。理由是，在定建合同中，受定建人是
9、房屋的所有权人，它通常不具有设计和施工建造定建房屋的技术能力和法律资格，不可能自行完成房屋的建设。受定建人必须委托有资质的单位作为设计、施工承包人，与承包人签订建设合同，由承包人完成房屋的设计、施工等事项，最终完成房屋的定建。特别是，在定建工程项目的设计、施工依法需要招标确定承包人的情况下，受制于招投标程序和评标规则，受定建人选择谁作为承包人并非具有完全的自决权，因此，受定建人将工程发包给承包人的行为，在没有约定的情况下，如必须经定建人同意，至少在上述依法需要招标的情况下不具有实际操作性。合同法第264条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当
10、事人另有约定的除外。 ”但在定建合同中，受定建人是房屋的建设单位，定建的房屋建成后也归受定建人所有，因此，上述承揽合同中有关留置权的规定对受定建人而言毫无意义，自然也不适用于定建合同。合同法第266条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，承揽人应当承担损害赔偿责任。 ” 但在定建合同中，受定建人是房屋的建设单位，定建人一般不提供材料。在特殊情况下，如定建人提供部分特定的材料或设备，则受定建人对于因其保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。对于受定建人完成的阶段性工作成果或最终工作成果，因受定建人保管不善造成毁损、灭失的，受定建人应当进
11、行重作、修缮或恢复原状的其他工作，因此造成的定建成本的增加由受定建人自行承担，因此造成的定建房屋的迟延交付，则应当按照定建合同的约定由受定建人违约责任，而非承担损害赔偿责任。（三）定建租赁是否构成融资租赁？定建租赁是否构成法律上的融资租赁，一直是非常有争议的话题。有人认为，定建租赁的实质就是融资租赁，有可能因为受定建人不具备从事融资租赁业务的法定资格而导致合同无效。持该观点者的理由主要是，定建租赁从整体模式上看，非常类似于融资租赁，而中国人民银行2000年发布并实施的金融租赁公司管理办法规定：从事融资租赁业务的单位，必须经中国人民银行批准后，由中国人民银行颁发金融机构法人许可证 ，并凭该许可证
12、到工商行政管理机关办理注册登记，领取企业法人营业执照后方可开业。1996年最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定第六条也曾规定，出租人不具有从事融资租赁经营范围的，应认定融资租赁合同为无效合同。那么在房屋定建租赁中，受定建人通常都不是具有从事融资租赁业务资格的金融机构，在此情况下，受定建人与定建人签订的房屋租赁合同因此也就可能被认定为无效的融资租赁合同。但笔者认为，定建租赁本质上不是融资租赁。首先，实际的定建租赁操作模式与我国法律对融资租赁定义的规定有重大差异。 合同法第14章第237条规定：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租
13、人使用，承租人支付租金的合同。 金融租赁公司管理办法第四十六条规定：“本办法所称融资租赁业务，是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物件，提供给承租人使用，向承租人收取租金的交易，它以出租人保留租赁物的所有权和收取租金为条件，使承租人在租赁合同期内对租赁物取得占有、使用和受益的权利。 ”从这些规定看，我国法律规定的融资租赁中的租赁物（或标的物）是出租人向出卖人购买的，出租人本身不生产或加工这种出租物。出租人和出卖人之间是一种买卖合同关系；而定建租赁中，定建的房屋是受定建人作为建设单位，在其自身拥有土地使用权的土地上组织设计、施工等单位建设完成在并交付给承租人的，受定建人并
14、没有向某第三人直接购买某栋房屋。由于在定建租赁活动中，并不存在如融资租赁中必定存在的租赁物的出卖人，因此，定建租赁关系只存在于定建人与受定建人二者之间，而融资租赁关系存在于租赁物的出卖人、买受人（同时也是出租人）和承租人三者之间。因此，定建租赁不属于融资租赁。其次，承租人占有租赁物期间，由于租赁物本身造成第三人人身伤害或者财产损失的，在定建租赁中，出租人作为定建房屋的所有权人应当最终承担损害赔偿责任；而在融资租赁中，合同法第246条明确规定，出租人尽管是租赁物的所有权人，但不承担损害赔偿责任。导致上述责任主体巨大差别的主要原因在于，融资租赁中的出租人是完全按照承租人的要求购买租赁物，并交承租人
15、使用，因此，对于租赁物的质量或性能出租人并不了解，也无需了解，因此合同法第244条规定，出租人对于租赁物不负瑕疵担保责任。相反，由于出卖人和租赁物的选择以及对出卖人交付的租赁物的验收均由承租人自主决定，出租人只是遵照承租人的指令行事，因此承租人应当对于其选择的出卖人或租赁物的不当承担相应的责任，并对于租赁物的质量或性能承担风险责任，或者，如果是由于租赁物本身的产品责任造成第三人人身伤害或者财产损失的，承租人也可以要求租赁物的出卖人承担产品责任。而在定建租赁中，尽管承租人提出了定建的技术要求，但定建房屋的设计和建造过程主要处于受定建人的掌控之下，因而受定建人对于租赁物（定建房屋）的质量或性能的安全性负有完全的责任。因此，承租人占有租赁物期间，由于租赁物本身造成第三人人身伤害或者财产损失的，出租人作为定建房屋的所有权人应当最终承担损害赔偿责任。（四）小结综上所述，笔者认为，定建合同既不是我国合同法中规定的 “建设工程合同” ，也不属于“承揽合同” 。定建合同的实质是定建人委托受定建人按照定建人特定的要求建造房屋，因此，定建合同属于委托合同的范畴。而定建租赁模式虽然能够达到融资的目的，为作为承租人的生产企业节省了前期投入，但不属于我国法律规定的融资租赁。
