2009司考法理学讲义(周旺生)

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1、 第一章 法的本体 法理学是全部法学专业的必修课程，是 20 多年当中，全国各种涉及法律考试都必然要 考的基础性课程，在国家司法考试当中法理学的地位也处于提升阶段，特别是从 2003 年开 始，在第四份试卷当中，有了论述题以后，法理学作用更显重要。这几年，法理学在司法考 试当中，教材体系结构和基本内容，大体上保持稳定，主要分为四章。第一节 法的概念一、法律职业与法的定义1.法律职业有三个特点：（1）法律职业是一门专业的行业；（2）法律职业是以法律为出发点，为归宿的专业；（3）法律职业是以专门的法律理论知识为基础的一种专业性很强的职业。例如，张三在人民法院工作，李四在人民检察院工作，请问他们从事

2、（ ） 。A.是法律职业 B.不是法律职业C.可能是法律职业 D.不可能是法律职业解：如果选 A 是危险性很大的，因为在检察院或法院工作，从表面上看是从事法律职业， 但实际未必是。如果他给法院或检察院开车、分发报纸、看门、做饭等等，那么，他从事的 就不是法律职业，选 B 或 C，他有可能从事法律职业的。2.法律思维具有三个特征：（1）法律思维是一种理性的思维；（2）法律思维是以法律制度、法律现象为基本内容、为基本出发点，为归宿的思维；（3）法律思维是讲逻辑、讲程序的一种思维。法律思维虽然是一种理性思维，但是不排除暴力。例如，法律思维是一种理性思维，它排除暴力，那么应该选（ ） 。A.是正确的B

3、.是错误的C.是部分正确 解：选 B。因为这种说法是不正确的，法律思维固然是一种理性思维，但是，它并不排 除简单的暴力，而是排除随意的暴力。法是以军队、警察、法庭、监狱等等为后盾的，以国 家强制力为后盾的，所以，不完全排除暴力。相反，正是于这些物质设施为其坚强的后盾的。二、法的现象与法的本质。1.掌握法的现象与法的本质，历来的法学有三种基本的方法：（1）法本身来研究或说明法； （2）从法的外部选取某种标准、尺度来进入法、研究法；（3）将法置于从其他社会现象、观点上来考查。第一种方法，从法本身来研究法，以时政分析法学为代表。例如：中华人民共和国宪法 有 138 条，法是以国家强制力为后盾的，所以

4、这些讲法就法本身来研究法。第二种方法，从法的外部选取某种价值尺度或切入点，来研究法、来进入法、来深入探 讨法，以价值论法学为代表的。例如：法是正义的体现，法应当体现三个代表等等，以正义， 三个代表等等作为尺度或标准来检验法。第三种方法，强调法与其它社会现象的联系，强调法与经济，与政治，与道德，与文化， 与传统等等的联系，以法社会学为代表。2.如何具体理解法的现象与法的本质。这个问题是哲学上的现象和本质问题进入我们法学理论，或者运用哲学上的现象和本质 原理来说明法的问题的。法的现象是能够观察到的、能感知到的、所触摸到的一些法方面的事物，法的本质是规 定法的内在走向的根本要素。从哲学上讲，法具有内

5、在的规定性。例如，反分裂法在要害在于运用法的形式遏制 所从事的分裂祖国的活动。集会游行示威法要害在于保障公民集会游行的权利，对这些问题 的阐述，揭示了法本质问题。3.法的本质的体现。（1）法的本质体现为法具有正式性；法的正式性是由国家有权的机构制定或认可的， 它是体现国家意志的。（2）法的本质体现为法具有阶级性；在社会关系中，法并不是真正的、完全平等的体 现社会各种的人的群体利益的，它总是首先和主要是体现掌握政权的、在这个国家或社会中 占据主导地位的那些人的利益的。（3）法的本质体现为法具有客观性；它是由物质生活具体的条件为根本内容的客观因 素所制约的。例 1，下列有关法的阶级本质的表述中，

6、（ ）体现马克思主义法学关于法的本质的学 说。A.一国的法在整体上是取得胜利并且掌握国家政权的阶级意志的体现B.历史上所有的法仅仅是统治阶级意志的体现C.法的本质根源于物质社会关系D.法所体现的统治阶级意志是统治阶级内部各党派、集团及每个成员的间意志的相加考点：马克思主义关于法的本质的学说。解：选 A、C。B 是把法所体现的意志仅仅归结于一个阶级的意志，法首先反映的是执政 阶级和统治阶级的意志。D 错误的原因在于，法体现的不是统治阶级所有人的所有意志。法 体现占主导地位的人的集群的时候，要经过选择最能代表他们根本利益的意志。 例 2，根据马克思主义法学基本观点，下面表述（ ）是正确的。A.法在

7、本质上是社会成员共同意志的体现B.法既执行政治职能，也执行社会职能C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件D.法不受客观规律的影响解：选 B。A 中表述抹杀了法首先和主要体现的是执政阶级或统治阶级意志的体现这一 观点。B 是正确的，法作为一定阶级意志的体现，首先要体现政治职能，但法又是一定时空 条件下社会历史生活的制度性反映，还体现有公共职能意义的事项。C 曲解了法的客观性， 因为法的最终决定因素是社会物质生活条件。 D 也是一种误解，法虽然体现一定阶级的意 志，但它不是规律的制约。 三、法的特征1.法是调整人的行为的社会规范。准确的讲，法是调整主体行为的社会标准的规范。需

8、注意三个要点：（1）法是一种规范； （2）法是调整主体行为的社会规范；（3）法是专门调整主体同社会发生关联的某些行为的准则。2.法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范；包括两个要点：（1）由公共权力机构的制定和认可的；公共权力机构指的是国家的意思。制定是指生活当中，本来没有这种规范。例如，我国 是没有反分裂法的，经过立法机关的努力，今年 3 月产生了反分裂法。认可是指生活当中， 本来就有某种规范，但这种规范不具有法律效力，现在经过有关的国家机关（主要是国家司 法机关，同时也包括国家立法机关）加以肯定，赋予它法律效力，从而让它成为法的一部分。 例如，英美法系，在法院办理某种案件时，

9、援引社会生活的某种习惯办理了这个案件，那么 这种习惯就赋予了法律效力，成为了法的组成部分，成为了习惯法。例如：在我国 1950 年 的婚姻法规定，3 代以内旁系血亲的婚姻问题成为习惯，这个问题说明 3 代以内旁系血亲能 否结婚，国家不做明确规定，完全根据习惯办理，那么，这个习惯就赋予法的效力。（2）法律有两种表现形式。一种是制定法律，即享有国家立法权的机关，按照一定的 权限划分，依照法定的程序将掌握政权阶级的意志转化为法律。一种是通过国家认可的方式 形成的法律。3.法是具有普遍性的社会规范法的普遍性具有三个要点：一是法具有普遍有效性；法在效力范围以内具有普遍约束力。 例如：北京市制定的地方性法

10、规，就只能是在北京的行政区域内有效，超出行政区域，到了 别的地方，这个规定就不具有法律效力。二是法的普遍性在社会表现为普遍平等性；三是具 有普遍一致性。即：近代以来的法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性。但 是，法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。司法考试中更加注重第一个要点。4.法是以权利义务为内容的社会规范法是以权利义务为主要内容的，但不是全部内容。例，1979 年刑法，第一条规定中华 人民共和国刑法以马克思主义，列宁主义、毛泽东思想为指针，同犯罪现象做斗争等等。这 样的条文，它不是关于权利和义务的内容。5.法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范具有

11、两个要点：一是法具有的强制力；二是强制力的实现。掌握这两个特征要注意几点：（1）所有的社会规范都有强制力的。法同其他社会规范的区别不在于是否用强制力， 而在于有什么样的强制力。（2）法律强制是一种国家强制，它是以军队、警察、法庭、监狱等为后盾的，是一种 特殊的、很强有力的强制力。（3）法的强制力的实现不是以被强制者的认同为转移的。（4）法的强制力实现是要讲程序的。例如，云南大学杀害四位同学的凶手马加爵。如果我身上装一把刀，走到马加爵面前， 对他说：“你是马加爵吗？”他回答：“是啊” 。 “我已验明身份，那你接受我一刀吧。 ”我 对他实行强制。这是不对的，他作为凶手是要被强制的。但是，这种强制不

12、是每个人都可随 便在任何场合下进行的，需要经过一系列的过程，履行一系列程序才进行的。四、法的作用1.如何理解法的作用的含义法的作用指法对社会发生的影响。要注意几点：（1）法的作用可分为规范作用和社会作用。（2）法的规范作用有两种：第一，是法作用于社会的特殊形式；第二，法的社会作用是指法对一定的社会关系加以确认、维护的作用。（3）法的规范作用的五种体现分为：指引作用、评价作用、预测作用、教育作用和强 制作用。（4）法的社会作用于主要体现法的社会政治职能和公共职能。例 1，法的指引作用可分为确定指引和有选择的指引，下列（ ）是有选择的指引。A.宪法规定公民的人格尊严不受侵犯B.合同法规定当事人协商

13、一致可以变改合同C.刑法规定故意杀人的处死刑、无期行徒刑或者是十年以上有期徒刑D.民法通则规定公民对自己的发明或其他科技成果有权申请、领取荣誉证书、奖金或其 他奖励解：选 BCD。例 2，中华人民共和国继承法第 16 条第 2 款规定，公民可以遗嘱将个人财产指定由法 定继承的一人或数人来继承。从法的规范来看，这种情况属于下列（ ）情况。A.个别指引 B.确定指引C.有选择的指引D.非规定性指引解：选 C。例 3，2003 年某个时期， “非典”在我国许多地方肆虐。在这期间有人趁机自称自己是 非典患者，强拿硬要，捣乱社会秩序，公安机关对这种行为依法进行处罚。这种处罚首先体 现（ ）法的作用。A.

14、指引作用 B.评价作用C.教育作用 D.强制作用解：选 D。这些人利用非典做违法的事情，公安机关对他们采取强制措施，体现了法的强制作用。第二节 法的价值一、法的价值的含义法的价值是以法对主体和社会所具有的影响力。什么是法的价值呢？简单地说，法的价值是指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的 性状、属性和作用。具体而言，法的价值这一范畴包含如下意义：（1）同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系。也就是说，法通 过主体对社会之间必须有联系，无这种联系，法的价值不负存在。（2）法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义。（3）法的价值既包括对实然法的认识，也包括对

15、应然法的追求。二、法的价值判断与事实判断价值判断的概念：价值判断是指用于某种价值观念、价值尺度作为标准，来评判法，对法、法的现象作出 判断。例如，这个法是良法，那个法是恶法，这个法体现正义，那个法抹杀了正义，从良、 恶、正义、价值尺度标准来检验法。而后作出判断。这叫价值判断。法的事实判断：所谓法的事实判断，根据法的事实的状况对法作出的判断或者描述。区别两者主要有以下四种：（1）判断的取向不同；价值判断具有主观性，事实判断重客观性。（2）判断的维度不同；价值判断通常同判断者个人立场、观点、信仰相联系的，而事 实判断不是强调主体的个人推定，而是强调个人的主体要保持中立、独立。 （3）判断的方法不同

16、，价值判断主要考虑到法的应然性，是用一种应然的理想的标准 作为尺度来对法进行判断，事实判断从方法上讲，主要是描述性的，是对法的真实面貌作一 种事实上的描述。（4）判断的真伪不同或者检验真伪的标准不同，法的价值判断是需要时间验证的，而 法的事实判断只看这种标准是否符合法的本来面貌。三、法的价值的种类（重要）按照今年国家司法考试教材的观点，法的价值最主要的有自由、秩序、利益、正义四种 组成，其中第三种利益是司法考试 2005 年教材新增写的内容。这四种价值主要搞清楚以下几个要点：1.四种价值各自的含义是什么？2.这四种价值在法的价值体系中各自处于什么地位，比如法的自由价值是最根本的价值， 法的秩序价值是最基本的价值，利益、正义价值也是法所追求的重要价值。3.搞清楚这几种价值之间有什么联系，这几种价值各自有什么特殊性，主要从三个要点 来搞清楚，需要强调的不同的学者不同的教科书不同的著作阐述是有所差异的，这里应以教 材为准。要高度重视法的自由价值，同时对法的秩序价值也要特别重视，对于历来的国家政 权历来的统治者、执政者来讲秩序价值是最要紧的，要特别强调法的利益价值，法对利益调 控具有两