《西南政法大学法律硕士复试题以及答案2》由会员分享，可在线阅读，更多相关《西南政法大学法律硕士复试题以及答案2（25页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1.法定符合说的含义 成立犯罪故意，要求行为人认识到客观构成事实。如果行为人的认识内容与客观构成事实不一致，就是事实认识错误，刑法理论需要判断这种情形还能否认定犯罪故意。事实 认识错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。具体的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某一犯罪构成的范围内发生了对事实的 认识错误，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。 对于具体的事实认识错误，存在具体符具体符合说与法定符合说的分歧。合说与法定符合说的分歧。具体符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立 故意的既遂犯
2、。法定符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内 是一致的，就成立故意的既遂犯。在对象错误中，具体符合说与法定符合说的结论一致：该错误不影响犯罪故意的成立， 认定为故意犯罪既遂。例如，甲误把丙当作乙杀害，无论根据具体符合说还是法定符合说， 甲都成立故意杀人罪既遂。 2.2.公序良俗可以作为不作为义务的来源么？公序良俗可以作为不作为义务的来源么？不作为：即消极的行为，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。 体现为违反禁止规范与命令规范。 2不作为犯罪的分类 真正（纯正）不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。如遗弃罪，丢失枪 支不报罪，不报、谎报安全
3、事故罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。 不真正（不纯正）不作为犯：行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。 作为义务的来源： 法律、法规明文规定的义务。 职务、业务要求的义务。如国家机关工作人有履行相应职责的义务，执勤的消防人 员有消除火灾的义务。 法律行为(合同行为、自愿接受行为)引起的义务。 先前行为引起的义务。行为人的某种行为使刑法所保护的法益处于危险状态时（创 设危险） ，行为人负有排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。例如，成年人带儿童 外出游泳，负有保护儿童生命的义务。 所以说不可以。 。 。法不强人所难。道德义务。3.刑法的原则、罪刑法定原则罪刑法定原则 二、平等
4、适用刑法原则平等适用刑法原则 （司法平等而非立法平等） 、三、罪刑相适应原则罪刑相适应原则4.4.如何理解属地原则如何理解属地原则1原则：属地管辖 所谓国内犯，就是发生在我国境内的犯罪。对于国内犯，我国刑法采取了属地管辖原 则。即，一般情况下，只要发生在我国领域内的犯罪，就适用我国刑法。 “我国领域内” ，是指我国国境以内的全部区域，包括领陆、领水和领空。 补充：旗国主义。 （1） “中华人民共和国船舶或者航空器” ，包括挂有或者涂有我国国旗、国徽标识、注 册地在我国或者所有权属于我国的船舶与航空器，不包括不包括国际长途汽车或者火车。 （2）凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，不管其航行
5、或者停放在何处，适 用我国刑法。但如果在停泊于我国领海或者港口的船舶或者航空器内犯罪的，直接适用属 地原则，不考虑旗国主义。 2犯罪地的认定 （1）只要犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国领域内，就应当适用我国刑法。 （2）共同犯罪：只要共同犯罪行为有一部分（包括共同实行、教唆和帮助）发生在我 国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。 （3）未完成形态：行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果地，都是犯罪地。3 “法律有特别规定” （1）不适用中国刑法的情形，这属于属地原则的属地原则的例外例外。 5.5.影响犯罪社会危害性的因素有那些影响犯罪社会危害性的因素
6、有那些1、决定于行为侵犯的客体客体，即行为侵犯了什么样的社会关系。例如，危害国家 安全罪侵犯的是国家安全，即国家主权、国家领土的完整和安全，国家政权的稳定。因此， 危害国家安全罪比其他犯罪的社会危害性要大。放火罪、爆炸罪危害的是公共安全，即广 大人民生命财产的安全，社会危害性也很大。杀人罪危害人的生命，伤害罪危害人的健康， 二者的社会危害性就有所不同。2、决定于行为的方式、手段、后果以及时间、地点方式、手段、后果以及时间、地点。犯罪的手段是否凶狠，是否残酷， 是否使用暴力，在很大程度上决定着社会危害性。例如，抢劫公私财物就比抢夺公私财物 的危害性严重；杀人后碎尸就比一般故意杀人更为恶劣。危害后
7、果是决定社会危害程度的 重要情况。例如，盗窃500元与盗窃1万元；杀死一人与杀死数人，其社会危害程度显然是 不同的。战时犯罪与平时犯罪，社会危害性也不一样。在自然灾害（如火灾、水灾、震灾） 发生的时刻趁机作案，在社会治安不好的时期进行抢劫、强奸等犯罪活动，社会危害性都 更为严重。 3、决定于行为人的一些主观因素主观因素。如故意还是过失；有预谋还是没有预谋；动机、目 的是否卑劣；偶尔犯罪还是累犯、惯犯。这些情况，在社会心理上的影响是不同的。所以， 它们对社会危害性程度起制约作用。6.自然人成为犯罪主体的条件自然人成为犯罪主体的条件一 达到法律所要求的刑事责任年龄16周岁以上 完全刑事责任年龄14
8、-16 对8种犯罪行为负刑事责任14岁以下 是完全不负刑事责任年龄阶段二 具备刑事责任能力刑事责任能力，是指行为人认识自己行为的社会性质及其意义并控制和支配自己行为 的能力。简言之就是辨认和控制自己行为的能力。 刑事责任能力既是犯罪能力又是负刑事 责任的能力。7.7.特殊主体的类型特殊主体的类型特殊主体是指除了具有一般犯罪主体所要求的成立条件之外，还必须具有某些犯 罪所要求的特定身份作为其构成要件的自然人主体。军人违反职责罪 公务人员违反职责的犯罪。其中又可以分为两类:一为一般公务人员违反职责的犯罪, 如刑法逼供罪、报复陷害罪、非法剥夺宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪、贪污 罪、挪用公款
9、罪、受贿罪、玩忽职守罪等;二为特定公务人员违反职责的把罪,如由司法工 作人员渎职构成的徇私枉法罪、体罚虐待被监管人罪、私放罪犯罪,由邮电工作人员渎职构 成的妨害邮电通讯罪。 从事特定职业者在职业活动中构成的业务过失犯罪,如重大责任事故罪等 具有持定法律身分者在诉讼活动中才能构成的犯罪。如伪证罪要求犯罪主体必须是 诉讼活动中具有证人、鉴定人、记录人、翻译人的身分。(5)共同生活的家庭成员违反扶养义务构成的犯罪。如虐待罪和遗弃罪。(6)被逮捕、关押的犯罪分子才能构成的犯罪。如脱逃罪和组织越狱罪。8.如何理解单位犯罪单罚制？举出分则中的一个例子单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应
10、当承担刑事责任 的危害社会的行为。 关于单位犯罪的处罚，在刑法理论上存在单罚制与双罚制之分。单罚单罚 制制，又称为代罚制或者转嫁制，指在单位犯罪中只处罚单位中的个人或者只处罚单位本身。 总之，在单位与个人之间只处罚其中之一。双罚制，又称为两罚制，指在单位犯罪中，既 处罚单位又处罚单位中的个人。 刑法对单位犯罪在绝大部分情况下采取两罚制。在两罚制 中，对单位是判处罚金，判处罚金采取无限额罚金制，即对罚金的数额未作规定。在两罚 制中，对直接负责的主管人员和直接责任人员是判处刑罚，这里的刑罚包括自由刑与罚金， 主要是自由刑。刑法在某些情况下规定了单位犯罪的单罚制，即只处罚自然人而不处罚单 位。例如刑
11、法第刑法第396条规定：条规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国 家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的， 处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 ”这里刑法规定的犯罪主体是国家机关、国有公这里刑法规定的犯罪主体是
12、国家机关、国有公 司、企业、事业单位、人民团体，但只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而司、企业、事业单位、人民团体，但只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而 不处罚单位。不处罚单位。 9.犯罪故意如何理解？犯罪故意和故意犯罪有何区别犯罪故意如何理解？犯罪故意和故意犯罪有何区别犯罪故意犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的 主观心理状态。这种由犯罪故意而承担的刑事责任，就是故意责任。故意责任是责任的主 要形式，它意味着行为人是在一种故意的心理状态下实施犯罪的，因而属于责任形式。作 为一种责任形式，故意不仅是一种心理事实，而且包含着规范评价
13、，由此形成统一的故意 概念。 犯罪故意分为，直接故意和间接故意。故意犯罪是对犯罪的一种分类，即故意犯罪和过失犯罪。明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构 成犯罪的，是故意犯罪。10.打击错误和行为偏差有何区别打击错误和行为偏差有何区别11.犯罪集团的特征犯罪集团的特征犯罪集团是指三人以上为了实施一种或几种犯罪而组织起来的共同犯罪组织。它是共 同犯罪的一种特殊形式。刑法第26条第2款规定：“三人以上为共同实施犯 罪而组成的较 为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 ” 特征特征 1.人数较多，重要成员固定人数较多，重要成员固定 2.经常纠结在一起进行一种或数种严重犯罪活
14、动。经常纠结在一起进行一种或数种严重犯罪活动。3. 有明显的首要分子。有明显的首要分子。4.有预谋地实行犯罪活动。有预谋地实行犯罪活动。5.不论作案次数多少，对社会造成的危害或不论作案次数多少，对社会造成的危害或 其具有的危险性都很严重。其具有的危险性都很严重。12.主犯的类型主犯的类型主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。 主犯类型包括 1.组织，领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子。 2.在犯罪集团或者一般共 同犯罪中起主要作用的犯罪分子（1）首要分子：是指在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用（也就是组 织、领导作用）的犯罪分子。由此可见，首要分
15、子包括两类：一是在集团犯罪中起组织、 策划、指挥作用的犯罪分子；二是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。（2）关系：其一，有一部分主犯不是首要分子：共同犯罪中，起主要作用的主犯不是首要分子。其二，有一部分首要分子不是主犯：主要是在一些轻微聚众犯罪，如聚众扰乱公共场 所秩序罪中，可能只处罚一个首要分子，因而不存在共同犯罪问题，也就不存在主犯问题。13.死刑适用对象的限制死刑适用对象的限制刑法典第49条规定：“犯罪的时候不满犯罪的时候不满18周岁的人周岁的人和审判的时候怀孕的妇女审判的时候怀孕的妇女不 适用死刑”，这为死刑的适用对象作出了限制。也就是说，对于犯罪的时候不满18周岁和审 判
16、的时候怀孕的妇女，即使其属于罪行极其严重的犯罪分子，也不能适用死刑。此处所谓 “犯罪的时候”，是指犯罪人实施犯罪行为的时候。所谓不适用死刑，是指不能判处死刑， 而不能理解为可以判处死刑，但暂时不执行，待犯罪分子年满18周岁或怀孕妇女分娩后再 执行死刑。另外， “不适用死刑”既包括不能判处死刑立即执行，也包括不能判处死刑缓期2年执行。 所谓“审判的时候怀孕的妇女”，是指在人民法院审判的时候，被告人是怀孕的妇女。对于 怀孕的妇女，无论是羁押期间还是受审期间，都不应当为了要判处死刑而给其进行人工流 产；已经人工流产甚至自然流产的，仍应视为审判时怀孕的妇女，不能适用死刑。14.法定量刑情节的适用法定量刑情节的适用量刑情节量刑情节是指人民法院在对犯罪分子量刑时据以处罚轻重或者免除处罚的主客观事实情况。 法定情节，法定情节，是指法律明文规定在量刑时必须予以考虑的情节。它既包括刑法总则规定的对各种犯罪共同适用的情节，也包括刑法分则对特定犯罪适 用的情节。我国刑法共规定了以下四种法定情节：第一，从重处罚情节；第二，从轻处罚情节；第三，减
