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1、刑法精要刑法精要 80 讲讲第一部分：刑法概论、犯罪总论第一部分：刑法概论、犯罪总论 25 点点一、罪刑法定原则的内容(派生原则)和价值依“法”定罪判刑：依照成文的、行为时有效的、明确（确定）的法律，经司法严格解释、适用，定罪判刑。(1)成文法，排斥习惯法 (2)事前法，禁止不利被告的事后法（重法） 。公民可预测。从旧兼从轻，允许适用事后轻法。适当法，明确、合理。禁止不确定、不人道刑罚，不得处罚不当处罚的行为。 严格解释刑法，禁止不利被告的类推解释。即使立法机关也不能做类推解释。实质要求：明确；适当：A 不得处罚不应当受处罚的行为；B 禁止残酷刑罚。 价值基础：民主、人权。人民法律制定“自律”
2、 （民主）（法律规则） “可预测” （保障人权自由） 。 类推：法官造法、破坏民主；公民不可预测、侵犯人权。 立法解释、司法解释的时间效力以被解释的刑法条文为准，因此可以适用于其“出台”前发生的行为。 二、刑法解释（适用）与罪刑法定原则1概念、分类 （1）方法分类：文理解释论理解释 文理解释，又称文义解释：按法条“字面”含义（惯常用法）作出的解释。 例：“本法所称以上、以下、以内，包括本数” 。文理解释论理解释，相对于文理解释，按照刑法的目的、立法精神，联系有关情况对刑法条文所作的解释。 （2）解释内容分类：缩小解释、扩张解释、类推解释。 相对于“普通解释” （字面含义）有所扩张或缩小的，以符
3、合刑法真实含义。 扩张解释：第 341 条“野生动物”包括人工圈养的。“出售”：“包括出卖和以营利为目的的加工利用” ， 将动物解释为财物，将故意把他人豢养的价值极高宠物放走的行为解释为毁坏财物行为，不超出字面的可能 含义范围。*缩小解释：滥伐林木罪的之“森林或者其他林木” ，不包括房前屋后、自留地零星树木。 2.刑法的解释价值取向：法治，国家与民约定共同遵守，通过法条文字理解刑法，司法、立法机关都不能超 过文字可能具有的含义解释法律。在对刑法进行实质解释时，要注重符合保护个人权利的目的。文理解释是一种 首选的解释方法。允许扩张解释、有利被告的类推，但不允许不利被告的类推解释。 *立法机构可以
4、作拟制规定，但对法律规定不能作类推解释（拟制解释） 类推解释的特点：超出字面含义、达到使“概念升格”的程度；超出公民预测的可能性，背离公众认 同程度。 例：类推解释：A 将破坏军婚罪中的“同居”解释为包括通奸；B 将重婚罪中的“结婚”解释为包括“同居” 。C 强奸妇女罪、强制猥亵妇女罪之“妇女”含“男人” 。 甲利用乙（男、14 岁）弱智（8 岁的智商） ，以给乙买好吃的东西为由将乙拐卖，得款 1 万元。是否拐卖 儿童？不是。 乙女（40 岁）与甲男（13 岁）性交，是否“猥亵”儿童？是。3其他论理解释：当然的事理：入罪，举轻明重，出罪，举重明轻。 （1）当然解释：根据常识当然的结论， “因偷
5、税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的” ，构成偷税罪，据 此认为因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的构成偷税罪则是当然解释。 *常见当然事理：入罪举轻明重，无照卖好烟的非法经营，无照卖伪劣烟的当然有罪, 抢劫国有档案当然 可以抢夺国有档案定罪，出罪举重明轻，因被勒索行贿没有获得不正当利益的，不为行贿罪，当然也不成立非 国家工作人员行贿罪、单位行贿罪。 （2）反对解释：依法条正面表述，推导其反面含义，例，根据刑法第 50 条死缓犯两年期满减为无期，推导，2 年未满不得减。 4. 合理扩张解释：*汽车包括大型拖拉机，*卖淫包括同性间，*毁损不限于物理性毁坏，包括使灭失，*财 物含财产性利益，如把
6、他人账户钱转账到自己账户，债务，债权凭证，盗打电话。*邮件包括电子邮件，*虚假广 告含手机短信虚假宣传，*走私武器弹药含零配件、弹头、弹壳。*遗弃罪也含非亲属之间的遗弃，*猥亵儿童不 排斥性交。猥亵妇女排斥性交。 5*解释中常犯的错误：对法条（构成要件）无端添加限制、要素，如认为拐骗儿童需“收养目的” ，盗窃罪 需“秘密性” ，抢夺罪需“公然性” ，抢劫罪需“当场性” ，敲诈需“将来取财” ，贩卖毒品罪需“营利牟利目的” ， 引诱、容留卖淫需“牟利目的” ，受贿罪需为请托人谋取“不正当利益” ，行贿罪需实际“谋取不正当利益” ，等 等。这些解释都是错误的。骗取出境证件罪不需要“为组织偷越国边境
7、使用”的要件。非法持有弹头、弹壳是非 法持有弹药。 6.解释符合罪刑法定原则，在于其正当（合目的） ，而不取决于有利被告。 三、犯罪一般特征（要件）之一：社会危害性“客观违法”实害危险绝对不能侵犯法益。犯罪概念（第 13 条） 、本质（危害法益）和不能犯。 1.行为侵害法益（客体）的（危害不法违法）程度，具备危害性本质特征的情况： 实害（结果既遂犯）如人伤亡、财损失、财占有转移 危险（可能未遂犯） ，如杀人未死，盗窃未取得占有。A 具体危险，B 抽象危险。 2. 不能犯：行为看似触犯刑律但事后看绝对不可能侵犯法益，无罪。 愚昧犯、迷信犯，如诅咒，对象绝对不能，稻草人事件；工具方法不能，保健品事
8、件（当毒药杀人） 。3.仍有危险的情况：毒药不够致死量，假农药鼠药，空衣兜、空保险柜， （1）未遂罪， （2）狭义：不能犯未 遂。 4.不当罚行为不是犯罪。例：邮政工作人员私拆一封无关紧要的信件，不具备犯罪构成，不为罪。5.“13 条但书” ，情节显著轻微危害不大，不为罪。例：校园暴力强要低年级同学少量财物。 四、犯罪一般特征（要件）之二：“主观有责” （责任）责任观念对违法“应受谴责”可谴责1.犯罪的刑事责任：人客观违法（造成损害结果） ，同时具有可谴责性（应受责备罪过）才负刑事责任。 2.无罪过事件：第 16 条：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能 抗拒
9、或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。 3.违法与责任能不能剥离评价？可以，因为违法与责任能不能剥离评价？可以，因为“不法是客观的不法是客观的” 。例：。例： A 精神病人甲砍杀乙，乙反击是否正当防卫？甲是否不法侵害。 B 盗窃、诈骗、抢夺、敲诈责任年龄 16 岁（17 条） ，15 岁甲窃取汽车，该车是否犯罪所得（赃物）？对窝 藏行为性质有没有影响？ C 上游犯罪成立如走私、毒品交易，但人已经死亡，是否影响下游洗钱行为的罪责？ D 甲 15 岁与乙 20 岁共同到某小区盗窃宝马车一辆，甲乙“共同犯罪”？乙间接正犯甲工具？ E 乙 20 岁教唆甲 15 岁盗窃宝马车一辆，甲乙“共同犯罪”？乙间
10、接正犯甲工具？若甲 5 岁呢？ 五、构成要件（内容）及其划分：客观要素主观要素客观主观两分1.分则各“正条”罪状法定刑罪刑条款刑罚法规分则条文本条正犯实行犯 正条：第 239 条（绑架罪）以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的（罪状构成要件普 通构成基本犯） ，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产（法定刑法律效果） ；情节较轻 的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 （减轻的构成减轻犯） 犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。 （加重的构成加重犯）以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。 2. 第 239 条（绑架罪）罪
11、状内容构成要件要素客观要素主观要素 客观要素“绑架他人的，或者绑架他人作为人质的”主体身份行为对象结果因果关系。 主观要素“以勒索财物为目的”故意过失目的动机。成文的目的犯 3. 被告人甲的行为符合（该当）第 239 条（绑架罪）的客观要素主观要素构成绑架罪。 ？A 甲有“绑架索财”的意思但无行动？B 有绑架他人的行动，但为索债，不为勒索财物？4. 构成要件（内容）其他划分： （1）记述性要素规范性要素：记述：对事物描述的要素，认知描述的事物即可确定该要素含义。规 范，包含价值因素的要素，需要根据“价值准则”确定其含义。如淫秽淫乱猥亵侮辱公共财产公共安 全不正当利益等。 （2）积极的要素消极的
12、要素：是否肯定有罪的要素。正面确认的犯罪要素，积极的；排除犯罪的要素： 消极的 （3）成文的要素不成文的要素：该要素是否在条文中用“文字明示”出来。 例 1：关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的？ （08 卷二多选 51 答案：【ACD】 ）A贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖“是记述的构成要件要素，“淫秽物品“是规范的构成要件要素 B贩卖毒品罪中的“贩卖“是记述的构成要件要素，“毒品“是规范的构成要件要素 C强制猥亵妇女罪中的“妇女“是记述的构成要件要素，“猥亵“是规范的构成要件要素 D抢劫罪客观构成要件要素是成文的构成要件要素，“非法占有目的“是不成文的构成要件要素 例 2刑法第 389
13、 条第一款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。“同条第 三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。“关于上述规定，下列哪些 选项是正确的？ (08 缓考多选 51；答案【BCD】) A“为谋取不正当利益“是客观的构成要件要素 B“不正当利益“是规范的构成要件要素 C“给予国家工作人员以财物“是客观的构成要件要素、积极的构成要件要素 D第三款规定的内容，属于 消极的构成要件要素六、不作为六、不作为真正不作为犯真正不作为犯不真正不作为犯不真正不作为犯 （一） “被告人”之不作为行为可能触犯的两种罪名： （1）专门针对不作为规定的罪名专门针
14、对不作为规定的罪名（构成要件行为是不作为） “法定不作为之罪”：遗弃罪丢失枪支不报 罪第 261 条 对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣 的，处 5 年以下 第 139 条之一（不报、谎报安全事故罪） “在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况， 贻误事故抢救，情节严重的，处 第 129 条（丢失枪支不报罪）依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处 3 年以 下 第 201 条逃税罪第 416 条不解救被拐卖妇女、儿童罪第 161 条不依法披露信息罪。 概念：“真正的不作为犯”或纯正的不作为犯，被告人之不作为
15、行为构成上述法定专门不作为罪的。 （2）专门针对作为行为规定的犯罪专门针对作为行为规定的犯罪（构成要件行为是作为） “法定的作为之罪” ，如杀人、强奸、盗窃 “被告人不作为”触犯法定的作为之罪，叫“不真正的不作为犯”或不纯正的不作为犯。 （二） （认定被告人）不作为行为成立的一般要件 1. 有（采取行动）保证法益免受损害的义务，简称：（采取行动） “作为义务” 。 义务来源：（1）法律明文规定的， （2）职务上、业务要求的，如消防 员灭火、医生救治，官员监管,饲养动物 者在动物威胁他人时， 。 （3）法律行为（合同、自愿行为等）产生的，如受雇受托照看婴儿、约定探险中互助 （4）因为先前行为制造
16、的危险而产生的，带邻居儿童探险、游泳时。包括*故意、过失犯罪造成的危险，如盗伐 林木砸伤人，交通肇事致人受伤。 只要制造了危险，不问是否正当，都会成为义务来源，但正当防卫行为不产生作为义务。*视为一个作为行为的情况：故意轻伤他人后不予救助，他人重伤死亡的，以故意重伤、故意伤害致死论处。2.有履行义务的可能性，简称“作为可能性” 。 综合判断，履行义务的能力、难易程度、危险程度、法益安全的依赖程度。 3.避免危害结果的可能性 试题：关于不作为犯罪不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？（2010 多选 52【BCD】 ） A甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就医的行为构成不作为犯罪（错。没有避免结果可能
