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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering我国行为保全制度立法完善思考我国行为保全制度立法完善思考叶亚东 曾 愚保全制度作为对当事人权利的临时性救济措施，行为保全是其应有之义。尽管学者们在行为保全的概念表述上没有达成共识，但在该概念的基本要义上并无实质性的争议，即行为保全是人民法院在诉前或诉中，根据利害关系人或当事人的申请，裁定相对人为一定行为或不为一定行为的强制性措施。采取行为保全的目的是为了防止将来判决的不能执行或难以执行，维护
2、当事人的合法权益。行为保全是各国立法的通例，在德、法、美等国的民事诉讼法中都有规定。理论上，行为保全是与财产保全相对应的同位阶概念，二者共同构成完整的保全制度。但行为保全在我国尚未引起足够的重视。我国民事诉讼法虽规定了财产保全和先予执行制度，但其适用有严格的条件，导致审判实践中，正受不法侵害或可能受到侵害的当事人处于“寻法无据”的不利状态。因此，如何从立法上确立和完善行为保全制度，以切实维护当事人的合法权益，乃是本文要义所在。一、行为保全制度的历史发展及演变早在罗马法时代就已有了行为保全的萌芽，即令状制度。令状制度属特别程序，大法官因当事人一方的请求，可以依据其统治权对他方下达作为或不作为的命
3、令。中世纪教会法发展出了近代占有权救济的概念。根据教会法的规定，因遭受暴力或欺诈手段被剥夺占有权的先前占有人，可以向教会法庭申请命令，要求在最终权利问题确定之前，先暂时恢复其占有。先前占有人提出这项要求并不附加特别条件，只需证明有不法剥夺占有行为即可。与罗马法相比，教会法对占有的保全不限于有形财产，还包括无形权利，这样，教会法实际上扩大了占有保全的适用范围。欧洲王室法在教会法占有权救济的基础上发展起来一种新侵占之诉，即以某种形式赋予合法占有人以一种重新占有的权利，以防止对他的不公正侵害。新侵占之诉不仅可适用于返还土地，而且还适用于返还动产和非实体的权利;不仅适用于返还通过武力侵夺的财物和权利，
4、还适用于对抗非法侵占者。 在诉讼中，原告只需证明先前的占有权和这种占有被非法侵害即可。在实际执行中,新侵占之诉以一种暂时成立来保存新的财产形式，直到这种新的财产形式为全部法律所承认。新侵占之诉虽大大发展了罗马法与教会法的占有权救济，但与现代意义上的行为保全相去甚远。直到后来英国法院设立了中间禁令制度，德国及其他大陆法系国家规定了假处分、假扣押等救济措施，近现代意义上的行为保全制度才正式确立下来，并逐步走向完善。二、各国有关行为保全制度的相关规定由于历史文化、法律传统的不同，行为保全在各国立法中的表现形式也有所不同。大陆法系国家的行为保全体现在“假处分”、“假扣押”、“假执行”等措施中。假处分是
5、为了保全债权人非金钱请求之强制执行而禁止旧争执物为某种强制处分或争执的法律关系规定暂时状态的特别程序。德国的诉讼保全中有所谓的“假处分”，主要包括三种类型：第一是保全(935 条)，旨在担保某一非金钱表示的单项给付请求权;其二是调节处分(940 条)，处分权利是有争议的法律关系，目的是维持法律关系的现状;其三是给付处分，申请人须证信(第 936 条、第 920 条第 2 款)如无其所请求的应急生活费或薪金即会导致困境，也即其生计受到威胁或者他将遭受危及生存的财产损害，这点类似于我国的先予执行制度。假处分是一种临时性命令，其内容可以是要求一方当事人为某种行为或禁止某种行为，尤其禁止出售、抵押某项
6、财产，如船舶等。法国新民事诉讼法典规定了“紧急审理裁定”，第 484 条规定：“紧急审理裁定是指，在法律赋予并非受理本诉讼的法官命令立即采取某种必要措施之权力的情况下，应一方当事人的请求，另一方当事人到场或对其传唤后，作出的临时性裁判决定。”第 848 条规定：“所有紧急情况，初审法院的法官得在其权限范围内以紧急裁定采取不会受到严重争议的措施或者采取存在的争议证明属于必要的措施。”第 849 条第一款规定：“为防止即将发生的损害，或者为制止显然非法的扰乱，初审法院法官即使在有严重争议的情况下，仍可紧急命令采取保全措施或必须的恢复原状。”并在第 541 条中申明紧急审理裁定“当然具有假执行效力”
7、。 瑞典诉讼程序法典第 15 章规定法院可以发布禁令，对象是自然人。该禁令可以要求被申请人作为或不作为。诉前申请禁令的，申请人必须在一个月之内申请仲裁或提起诉讼，否则禁令失效，对方当事人提供担保的，禁令也失效。日本的保全制度则脱离民事诉讼法，特别设有独立的民事保全法。该法共 65 条，第二章规定假扣押假处分的审判程序，第三章规定假扣押假处分的执行程序。我国台湾地区的民事诉讼法第七篇为保全程序，规定了假扣押(第 522531 条)和假处分制度(第 532537 条)。所谓假扣押是指债权人就金钱请求或得易为金钱请求之请求，因日后有不能强制执行或甚难执行之虞，欲保全强制执行，由法院准许债权人申请所为
8、暂时性之扣押措施。所谓假处分是指债权人就金钱之外之请求，因请求标的之现状变更，日后有不能强制执行或甚难执行之虞，欲保全强制执行，由法院准许债权人申请所为暂时性之处分措施。从定义看，台湾地区的保全制度区分了对财产的保全和对行为的保全，法院可以根据当事人的申请，针对不同的请求对象做出不同的裁定。英美法以禁令制度实现行为保全。禁令是英美国家法院的一种命令，是当事人所寻求的一种针对行为的禁止性救济方式。英国的中间禁令制度是 15 世纪英国衡平法院为弥补普通法院的救济不足而发展起来的现代保全方式，包括阻止禁令(Prohibitory)和强制禁令(Mandatory)。 阻止禁令是禁止被申请人去做某些事情
9、或采取某些行动;强制禁令是命令被申请人去做某些事情。审判过程中的中间禁令，不仅针对当事人的财产和证据，还可以针对当事人的行为。作为中间禁令之一的玛瑞华禁令(Mareva Injunction) ，从严格意义上讲应属于财产保全的性质，虽然该禁令直接阻却了被告不利于讼争财产安全的行为，事实上却仍然是以讼争财产为根本对象。美国的民事诉讼为了保证判决的执行，在第 64 条规定了扣押制度，该条表示：“对人或财产的扣押：在诉讼开始时或在诉讼进行中，为保证该诉讼终局性登记的判决执行，根据地区法院所在州的法律规定的条件和方式，对人或财产进行扣押的救济方法，应符合以下条件”，第 65 条设有 TRO(Tempo
10、rary Restraining Order)即临时禁止令和初步禁止令， 它们都适用于判决结果产生以前的诉讼阶段，目的都为避免申请人遭受不可弥补的损失。对于 TRO，法院只要求申请人提出初步证据证明法院有颁布的必要即可，申请人无须承担严格的证明责任，可针对包括财产和行为在内的各种涉讼标的。初步禁止令则在诉讼程序启动后，申请人已具有胜诉的可能时启动，适用范围同样广泛。可见，两大法系中不少法律比较健全的国家和地区都把行为保全纳入了保全制度的范畴，而且这些国家和地区均把行为保全制度视为一项与财产保全制度同等重要的保全制度来进行规定。三、我国应确立并完善行为保全制度(一)建立行为保全制度的必要性我国民
11、诉法第九章规定了财产保全和先予执行制度，二者共同构成对权利人在诉讼程序上的主要的暂时性救济手段。根据财产保全的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。对于情况紧急不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，利害关系人可以在起诉前向法院申请采取财产保全措施。从上述规定来看，财产保全的对象仅限于与案件有关的财物，而不涉及非财产的请求对象，即行为。因此，一旦出现当事人或利害关系人在判决前采用不当或违法行为侵害非财产对象的情况时，法官往
12、往束手无策。审判实践中不断出现的问题一次次地向我国的保全制度提出质疑：究竟非财产的保全请求应否得到法律的肯定和保护?举个典型的例子。在离婚诉讼中，父亲张某为得到儿子的抚养权，在法院尚未作出判决前，欲偷偷将儿子送往国外，母亲李某得知这一消息后，遂向法院申请采取保全措施，禁止张某这一行为，法院在收到李某申请后，应如何裁定呢?我国现行立法只规定了财产保全，并将其界定为“遇有有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使法院将来的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的裁定，而对有关财产采取的保全措施” 。该解释明确将财产保全的对象限定为“
13、有关财产”，很明显，李某申请保全请求的对象是对方当事人旨在破坏现时法律状态的行为，若刻意适用财产保全的规定，显然是对财产保全意义的扭曲。而作为旨在维护申请人的生活或生产经营的先予执行制度，从立法精神看，其适用是被严格控制的。不仅当事人提出先予执行的申请必须在诉讼开始后、判决产生以前，案件范围受到法律明确规定外，还必须符合一定的条件，即当事人权利义务关系明确及被申请人有履行能力。事实上，很多案件在判决作出前，当事人权利义务都处于纠缠不清的状态，勉强适用先予执行，难免会造成对对方当事人利益的藐视和不尊重。更何况保全和先予执行本就是两项立法意旨不同的司法制度，若人为互相替换，无疑也是对法律权威和尊严
14、的践踏。由此可见，我国的财产保全和先予执行制度作为两种主要的临时性救济手段在实践中尚不足以解决当事人可能遇到的紧急情况，行为保全的立法仍是空白。建立行为保全制度，不仅是完善我国保全制度的需要，也是维护当事人合法权益的当务之急。(二)设立行为保全制度的合理性欲讨论行为保全，首先应将其放入保全制度的宏观体系中，从整个制度的功能、目的来探讨。进一步讲，保全程序属诉讼保障程序的一种。所谓诉讼保障程序是指在诉讼理论上，对保障民事诉讼程序得以顺利进行以及诉讼任务得以圆满完成的保全程序、先予执行和强制措施所做的概括性表述。 基于此，保全制度的立法目的就是为了保证判决作出既而依法生效以后能顺利得到全部执行，并
15、以此维护人民法院生效判决的权威性和严肃性，保障胜诉一方当事人的合法权益，防止其权益落空。对于一个具体的案件而言，由于民事法律关系的客体不同，涉诉标的各不相同，可以是财物，也可以不是财物，如人身。非财产的请求对象遭破坏时，一般都是对既存事实状态或法律状态的破坏，并且破坏后具有不可回复的潜在危险，如离婚诉讼中一方在判决前将子女转匿，致使取得监护权的一方无法行使其权利，又如民事合同中对方当事人继续为侵权或违约行为，使当事人面临损失或损失扩大的危险。针对此种情况，应考虑人身遭受一方当事人违反法律或合同约定义务的行为侵害而可能导致的判决不能执行或难以执行的情况，禁止相对人的侵害行为，维持现有的事实状态或
16、法律状态，以求得当事人权利义务关系确定后判决的有效执行。完整意义上的保全，不仅包括财产，也包括非财产的请求对象。其实保全对象的差异并不是保全制度的核心问题，其更深层次的意义在于这一立法目的的彻底实现。其次，行为保全制度的设立在一定意义上也体现了程序的意义和价值。公正和效益是民事诉讼程序的两大基本价值。公正包括程序上的公正和结果的公正，效益主要表现在司法资源的节约和诉讼成本的降低。从实际情况来看，现实中不少案例在诉前或诉中都存在着侵权行为并带有紧迫性，不及时制止将会对利害关系人或当事人的权益造成难以弥补的损失，突出的例子是离婚案件中子女的抚养问题。子女归父亲或母亲抚养，应由人民法院判决确定。人民法院在作出判决时，充分考虑到了父母双方各自的道德品质、经济状况、教育能力、与子女的感情等方面的因素，尽量使子女能够在一个良好的环境中成长。但是，在离婚诉讼中，一方为了争取对子女的监护权，往往采取转移子女或将子女隐藏起来的办法，使法院的判决难以执行。程序上设立行为保全的意义在于，排除了不法侵害人或不当行为人的损害，防止了损失的进一步扩大，使当事人的权利暂时处于法律保护之下，以求将来判决有
