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1、妇女研究论丛C o l l e c t i o no fWo m e n!sS t u d i e s社会性别这一概念的提出“ 为学术研究提供了新的视角#新的思考路径$社会性别研究的基本观点认为“社会性别的产生在于社会对性别的建构“而法律作为社会建构的重要力量更是在塑造社会性别的社会化过程中起了重要的作用$因此“社会性别的这一分析范畴对于法律研究而言“ 为涉及性别的法律问题提供了全新的研究思路“即%法律对于性别的塑造起了何种作用0).15? 4%30.#,= A$0.)Bg e n d e r ; l e g a l s e n s e ; g e n d e r e q u a l i t
2、y ; w o m e n s s t u d i e s ; c l a s s a n a l y s i sG e n d e r a n a l y s i s e n l i g h t e n s a n d a l s o p o s e s c h a l l e n g e s t o l e g a l r e s e a r c h .G e n d e r a n a l y s i s h e l p s e s t a b l i s h t h e s i g n i f i c a n c e o fg e n d e r e q u a l i t y t o
3、 t h e b u i l d i n g o f h a r m o n y i n s o c i e t y a n d e x a m i n e f r o mt h e p e r s p e c t i v e o f “ g e n d e r e d p e r s o n “ w h e t h e r l e g a l d o c u m e n t sp r o m o t e g e n d e r e q u a l i t y . I t a l s o h e l p s a n e f f o r t t o r e c o n s i d e r g e
4、 n d e r e q u a l i t y i n r e a l l i f e f r o mt h e p e r s p e c t i v e o f “ l a wi n a c t i o n . “ G e n d e ra n a l y s i s n o t o n l y f i l l s t h e g a p i n c o n v e n t i o n a l l e g a l s t u d i e s o f t h e s t u d i e s o f w o m e n s r i g h t s b u t a l s oa d j u s
5、 t s t h e t r a d i t i o n a l m e t h o d s o fc l a s s a n a l y s i s .2 0 0 6年9月第5期 总第7 5期S e p t . 2 0 0 6N o . 5 S e r . N o . 7 5!“这两种社会人际关系的模式都源于或者复制于家庭中的性别关系!因为“如果男人连女人#$这个他在肉体上与之关系最亲密的人都信不过“ 那他还能信任谁呢%!“#&$%&因此“一个社会表现为何种类型也就与性别关系的模式紧密地联系在了一起!以往由于传统法学对法律关系的研究只限定于人与人之间的抽象关系“ 对于社会关系模式往往忽视了性
6、别关系因素的存在!并且“传统法学对法律关系的关注主要集中于公共领域之中“ 因而也就忽视了公共领域的政治关系与私人领域中的性别关系之间的联系! 从而也就决定了法律所倡导的平等关系却由于性别因素的存在而只停留于法律文本! 我们一方面极力鼓吹民主与平等的伙伴型的政治关系“另一方面却又从男性的角度对广泛存在的性别统治关系模式持容忍的态度“ 而对于两者之间的联系往往视而不见或干脆回避! 法学领域对社会性别研究方法的引入有助于揭示性别的社会建构以及这一建构对其它社会关系的影响“ 从而促使人们认识到人与人之间的法律关系并非是抽象的人与人之间的关系“ 其关系的内涵与性别关系的等级往往有着内在的联系! 而这一认
7、识对于一个宣称要建立一个和谐社会的中国来说就更具有理论意义与现实意义!二!社会性别研究是从一个“有性人#的视角去考量法律社会性别的概念是一个(有性人)的概念! 所谓(有性人)是指人是一个相对独立的生物个体*人是一个有性的*人是社会关系的产物!此三个方面缺一不可! 同样研究人“ 自然科学关注的是人的自然属性“社会科学关注的是人的社会属性“大部分的传统科学都忽视了以对人的性特征这个介于自然和社会之间的重要属性的关注与研究!()&$“*传统法学研究中对人的研究“更是将法律主体作抽象对待“法律的平等往往只作机会平等和形式平等的理解“ 忽视了性别差异的存在“抹杀了性别差异“从而加重了妇女的不利处境!传统
8、法学这种对人作(无性人)的研究“其直接后果是性别因素不是法律所要关注的问题!这就可以理解“直到今日“法律对基于性别的家庭暴力还仍然表现出很难有所作为的态度!+*)一般来说“ 人的社会关系从自然归纳上可以有纵向与横向之分“纵向的即代际之间的关系“横向的就是性别之间的关系!前者“一个人通常都可以在不同的年龄阶段去经历和体验+而后者“两性之间由于在生物上具有不可相通的关系“ 彼此无法真正体验对方的角色及其要求! 正如费孝通先生所指出的,(正因为还没有人亲身体会过两性的差别“我们对于这差别的认识“总是间接的+所能说的差别多少只限于表面的! 在实际生活中“ 谁都会感觉到异性的隔膜“但是差别的内容却永远是
9、个猜想“无法领会! )!%)&$%,因此“当法律为其中之一的性别所垄断时“另一性别的权利主张则极易被否认!由于传统法学缺乏性别分析方法“ 对法律的正义与平等的价值理念均是在(无性)的状态下进行理解的“人与人之间的法律关系均作(无性)的抽象处理“ 而实际的结果往往就是男性单方面的理解与阐释!因此“建立在(无性)抽象假设之上的法律理论及其法律文本都是根据男性的标准而建构起来“ 妇女独特的心理体验与历史经验在法律理论与法律文本中被遗失!法律抛弃了女性“或者说女性与法律产生了分离!,)而女性的(法律失语)这样一个严重的性别歧视问题却在抽象的法律的公正与平等的价值名义下得以掩盖与强化“ 并且抽象的法律的
10、公正与平等还为此籍以了言之凿凿的正当性理由!法学研究引入社会性别“将促使法学从一个(有性人)的角度对人作社会性别的法律分析“从而破除法律的抽象人的神话“使人还原到具有不同(性)身份的具体的人“ 从而也就促使人们认识到性别因素对法律的作用“ 以及抽象的法律对不同性别的具体影响! 因此“社会性别的法律分析也就有助于从(有性的)的角度去解剖法律文本所标榜的(平等)*(中立)与(正义)的价值诉求“从而揭示出法律制度与其他制度一起共同对社会性别等级系统以及广泛存在的性别歧视的支持与建构!,)并且“这一(解剖)和(揭示)也就为性别平等的法律进路的探寻奠定了基础!)三!社会性别研究是从“行动中的法#的角度去
11、考察性别平等的实际生活内容(行动中的法)是美国现实主义法学家关于法律的定义“其基本的思想是,法律并不是(书本上的法律)“而是(行动中的法律)+不是固定的规则“而是官员“特别是法官的行为+不是一个规则体系“而是一批(事实)!-)&$(.-(行动中的法)表现为两种形式,一种是(活法)“即社会生活中实际通行的规则“它不依赖于国家而存在“法律规则必须建立在它的基础上“否则不可能得到实现“这类(活法)实际上是非国家!“法的另一种表现形式! 另外一种是现实中的各种法律行为“法在现实生活中的动作和实现“用以区别于国家颁布的法律规则即书本上的法! 这是当代西方法社会学最流行的法的定义! 它把法的概念的中心从规
12、则转移到行为“转移到立法#审判#行政#诉讼等实际法律活动!这样就不仅仅是某种特殊的规则“而是一种活动“一种过程!行动中的法这一概念的意义在于将法的概念从法律规则# 从书本上的法转移到法的实际动作“在现实中一切起着法的作用的东西!“#$%&%以 &行动中的法 这一概念对性别平等进行考察“我们可以推论“性别是否平等不仅要看法律文本是如何规定和表述的“ 而且要看实际生活中的真实运行状态( 性别中立与否也不在于法律理论是如何宣称与标榜的“ 而在于法律理论与性别之间的内在如何关联! 正因为法律的平等与正义的价值理念是根据男性标准而建立“因而“法律理论和法律文本也就在性别中立与性别平等的标榜下轻而易举地掩
13、盖了性别不平等的实际!因此“揭示性别地位的真相就必须依赖&行动中的法“而不是&书本上的法!社会性别的研究方法切合了&行动中的法的研究路径“它通过分析法律中隐含的性别因素从而将法律平等的真实图景揭示了出来!因此“法学研究引进社会性别的分析方法“ 有利于引导学术界结合性别关系的实际运行状态“ 去重新考察现代法律的正义与平等的价值诉求与具体内容!因此“法学研究引入社会性别的分析方法“有助于启示我们在考察性别平等的法律关系时就不仅要分析&书本上的法更需要分析&行动中的法!例如“考察男女是否有平等的继承权就不能停留在法律文本对&男女平等的静态规定上“而必须联系实际生活对继承权的真实运作情景进行动态考察!
14、 考察男女是不是有平等的就业权就不能只根据劳动法和招聘的字面规定“ 而必须联系两性在家庭生活中的具体分工来确定! 考察政治领域的中的性别平等也就更不能只是限于妇女的参政人数是否与男性接近“而更多的应该是关注私人领域普遍存在的性别歧视是如何影响公共政策的制定与执行!因而“社会性别的法律分析也就有助于剖析性别平等在公共领域中的法律文本上已经确立后的今天“ 性别歧视还那么广泛地存在于现实生活中的真正原因“ 揭露性别不平等背后所隐藏的法律支持系统“ 为消除 &妇女问题 所赖以存在的法律结构环境而探寻出性别平等的真正的法律进路!&四! 社会性别研究弥补了传统法学关于妇女权利研究方法的不足传统法学涉及到妇
15、女问题“ 往往只是通过赋予妇女法律权利的方法以回应! 这种&赋权的法律方法近年来不断地遭到学者们的质疑“ 正如考夫曼$K a u f m a n%和林斯德奎斯特(L i n d q u i s t )所批评的)&法律权利无法改变社会中的根本性支配结构!一般说来“人们观察到*尽管权利有些时候对一个人或一种情况起作用“ 可如果让权利去改变塑造个人行为的机构权力和行为的组织结构“那就大难了+!人权以及妇女的人权“都无法存在于抽象之中!*+$,%-.,%/%因为“ 无论是国内法还是国际法的法律权利都不是孤立的“ 它们是深嵌在处于支配地位的社会和文化环境中的“它们离不开这个环境给予它们的解释!因此“$西
16、方法典所定义的%人权应对的是个人的情况“几乎无力对付结构性环境!并且“即使在有些情况下作为个体的妇女个人通常可以使用与权利有关的法律来控诉妇女的疾苦“ 有关人权的法律也无法为重新界定结构上带有性别的程序提供解决方案!*+#$,&0%以经济领域为例“ 即便赋予妇女与男子平等的就业权利“甚至作出一些对妇女就业的保护性规定“但由于并不能从根本上改变性别的结构性特征“因而“妇女更多的参加工作的事实非但不能减轻妇女的压力“反而加重了妇女的负担!导致越来越多的妇女要同时扮演挣工资与做家务的两种角色!*&#这表明“简单的权利赋予“ 因为不能对法律环境作结构性的改革而仅表现出非常有限的意义!社会性别的法律分析弥补了传统法学关于妇女权利的研究方法的不足! 社会性别这一概念的最大意义在于揭示了性别的社会建构性“因而“在法学研究领域引入社会性别研究方法“ 将有助于揭示出性别等级的法律环境对性别等级与性别角色的规范与塑造“ 为性别平等而对法律环境作结构性改革提供必要的理论前提!此外“ 传统法学关于妇女问题的研究方法是以女性为中心“或者以女性为出发
