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1、1关于反对设立居住权制度的几点理由摘 要居住权是大陆法系民法典中的一项重要的物权制度，但东方国家由于固有的家族功能以及养老育幼的传统观念的存在，在西法东进的过程中抛弃了包括居住权在内的整个人役权制度。但是中国近年以来，由于某些社会现象的出现，使居住权的制度的设立问题有重新得到了重视。笔者认为，尽管居住权在当今社会上存在一定的价值，但是并没有设立的必要。笔者将从居住权设立的立法背景，逻辑形式以及适用空间三个方面阐述中国的物权立法中无须设立居住权制度的理由。关键词居住权 人役权 物权法前言居住权，即非所有人居住他人房屋的权利，是传统大陆法系国家民法典中的一项重要物权制度。但在西法东进的过程中，包括
2、居住权在内的整个人役权制度都被东方国家的立法者所抛弃，原因在于东方国家固有的家族功能以及养老育幼的传统观念使人役权没有设立的必要。然而随着社会、经济条件的变化，有一部分学者就中国目前的现状提出了设立居住权的必要性以及可行性， 在法工委物权法草案的征求意见稿中第十六章专章规定了居住权说明这种观点也开始得到立法者的认同。关于居住权是否设立的问题在学界也存在两个极端的争论，即设立还是不设立。赞成设立居住权的学者们理由主要集中在四个方面：一、现代社会的进步导致传统的历史观念的改变，家族功能以及养老育幼的思想开始瓦解。二、在形式逻辑上，居住权可以顺应我国传统的用益物权以及担保物权的他物权划分方法，列在用
3、益物权之后，得以融入我国物权法体系之中。2三、婚姻状况的日趋复杂性，保护特殊的老人、儿童以及离婚时的弱势一方导致了居住权设立的迫切性。四、设立居住权有利于房屋的有效利用。然而居住权是否真的如某些学者所罗列的理由那样具有可行性以及紧迫性，笔者认为事实并非如此。下文笔者将详细阐述居住权不宜在我国设立的理由，以期能为物权立法尽一份绵薄之力。反对居住权设立的四点理由一、从立法背景来看，中国没有设立居住权的立法土壤一古罗马、法国以及德国设立居住权的立法背景1、古罗马设立居住权的背景居住权作为人役权的一种，最早起源于罗马法。人役权的出现主要是基于当时无夫权婚姻和奴隶解放的情况日益增多。其设立的初衷是为了在
4、家长亡故时，通过遗嘱将某项财产的收益、使用权遗赠给需要照顾的人，使某些没有继承权的家庭成员，特别是继承权被剥夺的寡妇或者未婚女儿有可能取得基本的生活场所的保障，使他们生有所靠、老有所养。古罗马的市民资格受到严格限制，市民与非市民所享有的权利是不同。非市民、异邦人在罗马法上是不享有权利的。古罗马帝国在早期就开始将市民法中的一部分权利授予其邻居拉丁人，也被称为拉丁权。这种介于市民与非市民之间的权利包括贸易权、通婚权和遗嘱权。此后到了共和国的末年，罗马市民籍的授予已经3向整个意大利扩展，但市民资格的严格限制仍然没有什么改变，直到元首制末期才开始有所放松。 但之前的严格限制市民资格的做法就造就了一批无
5、夫权婚姻，一部分子女不处于父亲的支配权下。此外，古罗马的继承制度上首要的原则是：遗嘱传给死者的子女。而当中的子女的母亲如果是无通婚权的异邦女子这些子女是无权继承父亲遗产的。 罗马法中妻子与丈夫之间没有相互继承遗产的权利。当时的罗马人认为，如果妻子处于夫权之下，她就是丈夫的自家继承人；如果她不处于夫权之下，她则是她父亲的自家继承人，虽然她根据市民法无权要求继承，但有权作为子女之一实行遗产占有。这种制度直到帝国法律汇编中才规定：允许丈夫和妻子相互继承。可以说，罗马社会对市民资格的严格限制，影响到了当时的婚姻制度，也影响到了继承法中的具体设置。所以，包括居住权在内的人役权制度的出现，解决了当时的一些
6、社会问题。2、法国、德国设立居住权制度的背景法国民法典中，沿袭了古罗马法的人役权与地役权的二元结构，在人役权中设立了用益权、使用权和居住权。法国民法典中设立居住权一方面基于罗马法当时对其的影响，另一方面也来源于其当时未实现男女平等的具体情况。法国民法中的继承制度，不承认夫妻相互间的继承权。法国民法典第 731 条的规定：“遗产，依下列规定的顺序和规则，归属于死者的子女及其直系卑血亲、直系尊血亲及旁系血亲”。据此规定，丈夫去世，遗产由子女及孙子女继承，没有子女的，由丈夫的父母及兄弟姐妹继承，妻子不享有任何权4利，不能继承任何遗产。法国民法典第 767 条规定：“如死者未遗有按其亲等得为继承的血亲
7、，亦未遗有非婚生子女，遗产归属于未离婚而尚生存的配偶”。 依据本条，妻子只有在死去的丈夫未留下子女、孙子女、父母、兄弟姐妹，并且连非婚生子女也没有的情形，才可能取得遗产。那么这样的规定使得丧夫的妻子取得遗产的可能性是非常微小的。以上的情况说明，在法国设立居住权是为了解决寡居妇女的居住问题，这在当时也是必须的。德国的情形也与法国类似，基于男女地位的不平等，妻子不能继承丈夫的遗产而设立居住权。3、从中国的历史和现状来看，没有设立居住权的必要中国虽然有几千年的男尊女卑封建文化的影响，但在继受西方法律的过程中男女平等的观念却得以鲜明的体现在立法中。 中华民国民法第 1144 条规定：“配偶，有相互继承
8、遗产之权”。按照该条的规定，在有第一顺序继承人时，配偶的应继份与其他继承人均等；在有第二顺序或第三顺序继承人时，配偶的应继份为遗产的二分之一；在有第四顺序继承人时，配偶的应继份为遗产的三分之二；在无第一至第四顺序继承人时，配偶的应继份为遗产之全部。此外，中国自古就没有严格的市民资格的限制，因此，在中华民国民法，当然也就没有规定居住权的必要。自新中国成立以后，关于男女平等的理念贯彻的更加彻底。 继承法第 9 条规定：“继承权男女平等”。第 10 条规定：“遗产按照下列顺序继承： 第一顺序：配偶、子女、父母。 第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。 ” 由上述规定可知，夫妻相互5有继承权。配偶、父
9、母和子女，同为第一顺序法定继承人。 婚姻法又有关于“婚姻关系存续中取得的财产属于夫妻共有”的规定，如果丈夫去世，首先应当从夫妻共有财产中，分出属于妻子的一半财产，剩下的另一半财产才属于丈夫的遗产。该遗产由妻子与子女及丈夫的父母继承。此外， 婚姻法还规定了子女赡养父母的义务。子女履行赡养义务，当然必须解决父母的居住问题。可见，在我们的社会中，父母的居住及丧夫的寡母的居住，在法律上有充分的保障，不发生任何的问题。上述分析也就是表明，中国自古不存在市民资格的限制，现代社会中男女地位平等，夫妻间相互享有继承权，养老育幼的传统美德仍然扎根于社会之中，居住权制度的设立也就没有必要了。二、从逻辑体系上看，无
10、人役权制度而单独设立居住权，难以融入物权法体系一大陆法系国家居住权制度在法典中的地位优士丁尼在法学阶梯中将为特定人利益而设立的使用他人之物的权利概括为人役权，并将人役权划分为用益权、使用权以及居住权三种。用益权是指无偿使用、收益他人之物而不损坏或者变更物的本质的权利，除了终极处分之外，几乎所有权权能全部都被用益权所吸收。物的所有人只享有“虚有所有权”。使用权是指需役人（特定的人）及其家庭需要的范围内，对他人之物按其性质加以使用的权利。使用权不具有收益的权能，除了为日常用度使用蔬菜、水果、鲜花、干草、稻草和木料外不享有任何进一步的权利。使用权的其他权利义务则与用益权相似。在法学阶梯中主要对居住权
11、设立做了以下规定：“居住权是受遗赠人终身享有的权利：不能将居住权赠与或者转让给他人，居住权不因未行使或者人格减等而消灭对享6有居住权的人，为了事务的功利，根据马尔切勒的意见发布朕的决定，朕允许他们不仅自己可以于其中过活，而且还可以将之租于他人。 ” 关于役权的体系安排，罗马法采用了人役权与地役权的二元结构划分。在人役权制度中，居住权列在用益权及使用权之后，也说明了居住权实际上是用益权和使用权的变相。法国民法典在其第二卷“财产以及所有权的各种变更”中设立专编规定用益权、使用权和居住权，可以说这种模式几乎完整的移植了罗马法中人役权和地役权的二元结构体系。 法国民法典在第 632 条、第 633 条
12、以及第 634 条对居住权做了如下规定：“对房屋享有居住权的人，得与其家庭在该房屋内居住，即使在给予此项居住权时其本人尚未结婚亦同。居住权人仅以享有此项权利的人而与其家庭居住所需为限。居住权不得转让，亦不得出租。 ”德国民法典将役权划分为用益权和限制的人役权。其中限制的人役权规定“排除所有人而将建筑物或者建筑物的一部分作为住房使用的权利，也可设定为限制的人役权”，即居住权。 德国民法典在其第 1093 条对居住权做了如下规定：“（1）在排除所有人的情况下，将建筑物或者建筑物的一部分作为住宅加以使用的权利，也可以作为限制的人役权加以规定。该项居住权，准用第 1031 条、第 1034 条、第10
13、36 条、第 1037 条第 1 款、第 1041 条、第 1042 条、第 1044 条、第 1049 条、第1050 条、第 1057 条、第 1062 条关于用益权的规定。 （2）权利人有权将其家庭以及对符合身份的服侍和对护理来说必要的人员接纳入住宅中。 （3）居住权被限制于建筑物的一部分的权利人可以合用制定供居住者共同使用的工作物和设备。 ” ， 德国民法典中尽管对居住权只在 1093 条中做了明文规定，但是，居住权准用于用益权的规定。 ，如此一来，居住权制度的设立、变更、消灭以及当事人的权利义务就十分的清晰明确。7二、中国设立居住权制度的设置及质疑中国自移植大陆法系国家法律以来，就没
14、有采用人役权制度，更无需说居住权了。目前我国法工委的物权法草案中在第十六章用十一个法条专章设立了居住权，而这种单独移植的立法体例能否得以融入我国物权法体系，确实十分困难。有学者认为，尽管居住权与用益权、使用权存在千丝万缕的关系，但并不意味着脱离人役权、地役权的结构划分的土壤，居住权就难以生存。每个国家立法都应当优自己国家的特色，特别是物权法。我国一直沿用所有权与他物权的划分，并且将他物权划分为用益权和担保物权的框架之下，将居住权归于用益物权一类也是合乎逻辑的。笔者认为，这种说法甚为不妥。一是，无论是罗马法还是法国民法典、 德国民法典中都对用益权做了详细的规定， ，而用益权本身就拥有庞大的规则体
15、系，权利义务设立非常详尽，而居住权总是存在于用益权使用权居住权这样一个权利梯队之中，他们之间的包含与被包含的关系使居住权难以逃脱这一范畴而独立存在。我国法工委物权法草案中没有对用益权进行规定，只用了十一个条文对居住权的设立、变更、消灭以及当事人的权利义务进行规定，这种单独移植的立法体例要融入我国的物权法体系是相当困难的。其二，用益物权包括地役权、基地使用权、农地使用权、典权等，这些权利都是为经济目的而设立的，如果将带有浓厚人情味的居住权置与用益物权之中，则会显得不伦不类。 三、从实质内容来看，居住权的适用空间不大，并可为其他制度所取代一部分学者考虑在我国设立居住权制度，其目的就是为了保障未成年
16、人、离婚时弱势一方、老年人以及保姆一类人的权益。未成年人、离婚时弱势一方、老年人以及保姆一类人作为居住权的适用对象，给人造成一种假相，即认为居住权适用的8空间很大，实际上并非如此。现笔者将针对这四中类型的人进行分析，以说明居住权在我国实际上已经没有设立的必要。一、未成年人虽然现代社会婚姻关系复杂化，非常态的亲子关系增多，但无论是婚生子女、非婚生子女、继子女还是养子女，其合法权益都会受到法律的保护，作为未成年人总是会有他（她）的监护人，无论是父母、近亲属还是国家。 民法通则第十六条、第十八条对未成年人的监护人以及监护人的职责进行了规定。在最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见中“关于监护问题”对未成年人的监护人的职责作了进一步的规定。此外，我国的婚姻法、 继承法以及未成年人权益保护法中均对未成年人的权利进行了设定。在中华人民共和国刑法中，第二百六十条、第二百六十一条所规定的“虐待罪”、 “遗弃罪”。这些法条的规定实际上从两种不同的调整方式对未成年人进行了
