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1、1专家对第三人承担民事责任的理论基础 兼论德国新债法对我国民事立法的 启示关键词: 专家责任/德国新债法/缔约过失/合同责任/侵权责任 内容提要: 现代社会专家责任关注的热点发生了转变: 从具有合同关系的当事人之间的责任转变为专家作为信息提供者导致无合同关系的第三人遭受损害所应当承担的责任。德国新债法总结了司法经验, 将缔约过失责任制度作为专家对第三人承担民事责任的基础。本文考察了德国法官法的发展过程, 在对其进行体系化解释的基础上, 试探性地提出初步的立法建议。 一、专家责任关注重心的移转所谓专家一般是指取得资格证书或职业许可, 依靠专门的知识或技能向他人提供服务的人。杰克逊和鲍威尔在 Pr
2、ofessional Negligence 中列举了专门职业的四个特征: “其一, 工作性质属于高度的专门性, 其中心不是体力提供工作而是精神的、判断的工作； 其二, 重视高度的职业道德与顾客的信赖关系； 其三, 大多要求一定的资格, 并由专家集团维持一定的业务水平； 其四, 具有较高的社会地位。 ”1伴随专业分工的细化, 社会经济结构的复杂化, 人们在社会交往行为中对于知识含量的需求日益增加。因而, 对会计师、律师、医师、鉴定人、金融机构人员等专家的专业知识的依赖性也随之增强, 同时纠纷随之产生。专家责任是指, 专家在执业活动的过程中给他人造成损害所应当承担的民事责任。传统民法学将专家责任限
3、定于专家在提供专业服务的过程中对于具有合同关系的2当事人造成损害所应当承担的责任2将直接的合同法律关系（如委任、雇佣和承揽等） 作为专家对于合同当事人承担民事责任（侵权责任或合同责任） 的要件。专家基于合同关系依据专业知识和技能为客户提供服务并获得相应的报酬, 相对方支付报酬获得专家意见并且基于对专家意见的信赖作出决策。如果相对方所信赖的专家意见是虚假的, 公平和正义要求专家对此承担损害赔偿的责任。也就是说, 直接的合同关系是建立专家与受害人之间责任的桥梁。对于这种类型的专家责任的处理, 传统民法学理论的侵权责任和合同责任提供了解决方案。现代社会信息传播迅速、便捷, 非直接的合同当事人可能知晓
4、专家意见并且基于信赖作出决策。当他们遭受损害时, 能否对专家提起诉讼不无疑问。专家“通常可能寻求合同的相对性原则为庇护并且进行辩驳。专家为一方当事人提供意见, 不应当对可能的、不特定的其他人承担责任。尽管如此, 德国和美国的许多州法院在这种三角关系的情况下对于专家施加责任”。3这一现实状况导致除了在医疗事故责任的领域外, 对于专家责任关注的热点发生了转变: 从具有合同关系的当事人之间的责任转变为专家作为信息提供者导致无合同关系的第三人遭受损害所应当承担的责任的问题。也就是说, “在专家的作用日益增大的信息提供领域中, 专家的责任面临困难的问题。其所以如此, 是因为专家所提供的信息不仅为委托人所
5、利用, 很多也被第三人作为权威的信息予以传递和利用, 与此相伴, 专家责任的范围也将扩张, 于是发生了契约责任和侵权行为责任所不能处理的问题”4。二、以德国法为中心的考察及其理论基础1. 法官法对于专家对第三人承担民事责任的认识3新债法颁布之前, 实在法并未对专家提供错误信息导致第三人遭受损害提供救济方式。司法过程中, 法官通过“默示契约”、 “附保护第三人作用效果的契约”以及“缔约过失责任”等对于社会生活中出现的新情况作出回应, 逐步扩张受法律保护的第三方的范围。（1） 默示契约。默示契约是法律拟制的结果。当事人之间并不存在明确、一致的意思表示, 法院基于一般交易规则或诚实信用的一般商业道德
6、等推断当事人之间有合同关系存在。当与专家有直接接触时, 法院基于“默示契约理论”要求专家提供可信赖的信息, 并且承担由于提供错误信息而导致的专家责任。1902 年, 德国帝国法院运用默示契约理论解决了一起银行与公证人之间的纠纷: 银行在决定是否向某一客户提供贷款前, 就不动产上是否已经设立抵押咨询了公证人。公证人向银行提供了有关不动产负担状况的错误信息, 导致银行未能如期收回贷款。德国帝国法院认为: “某人怀有可确认的取得可靠信息之愿望与对提供此等信息有专长的人进行接触, （后者） 提供其所要求的信息就导致合同成立。如果提供的信息不准确, 这一合同就足以使专家承担责任。 ”5也就是说, 德国帝
7、国法院的判决虽然将专家责任的范围扩张及于不具有合同关系的第三人, 但是, 将其限定在具有直接接触并具有合理信赖关系的当事人之间。德国最高法院（BGH） 在“Teneriffa - Hotel case”中进一步扩大了第三人的范围。在这个案件中银行为贷款人提供了一份不实的商业信用报告书。借款人从投资经纪人那里得到这份报告书, 并且基于信赖而提供贷款。但是贷款人不久就破产, 导致贷款未能获得清偿。虽然银行与贷款人之间没有直接接触, 但是德国最高法院还是支持了贷款人向银行主张损害赔偿的请求。联邦法院为了避免受到保护的第4三人范围过于宽泛而拒绝采用“相关人” （ for whom it concern
8、s） 的概念, 但是对于“直接接触” （ exp ress contact） 的宽泛解释实际上已经冲淡了对于接触的要求。6（2） 附保护第三人作用效果的契约。附保护第三人作用效果的契约, 不是指契约债务人对于契约当事人以外的第三人负有给付义务, 而是指依据诚实信用原则的要求对第三人负担保护义务。附保护第三人作用效果的契约理论实质性地扩张了债务人的义务和可能的责任, 因此, 法官适用该理论是相当慎重的。最初它被限定于对人的有形伤害, 并且第三人的范围限定于当事人的家庭成员、雇员等与债权人存在一定的身份关系、并对他们负有注意义务的人。1960 年的一个案例中, 德国法院采纳了拉伦茨教授的观点, 认
9、为“依契约之意义、目的及诚实信用原则, 契约上之注意及保护义务, 原则上应延伸及于下述之人: 即延伸及于因债权人之关系以致与债务人之给付发生接触, 且债权人对之负有照顾及保护义务之人, 此种人之安危与债权人具有关系, 如父亲对家属, 企业者（雇主） 对其员工等”。7社会经济的发展使得德国联邦最高法院再次扩张了第三人的范围。在债权人与第三人之间仅仅存在具有注意义务的合同的前提下, 债务人对第三人造成的纯粹经济损失也需要承担民事责任。1977 年“登入借方账户程序案件” （ debit - p rocedure case） 反映了联邦最高法院的这种转变。在这一案件中, 借款人授予贷款人直接从借款人
10、的银行账户提取款项的权利。借款人的开户行未将债务人没有支付汇票款项的情况及时通知贷款人的开户行, 导致贷款人误认为借款人已经支付了汇票的款项, 因而, 继续供货。但是贷款人随后得知借款人无力支付该笔贷款, 并且很快破产。8本案中贷款人和借款人的开户行之间并不存在合同关系, 但是, 借款人的开户行知道贷款人的开户行具有保护贷款人利益的合同义务。基于诚实5信用原则, 借款人的开户行应当向贷款人承担责任。附保护第三人作用效果的合同很快扩张到债务人知道债权人与第三人具有相同利益的情形。在“Group - of - buyerscase”中高等法院认为: “本案中, 必须考虑信赖专家意见并作出决策的利害
11、关系人通常寻求保护的不仅仅是个人的利益, 而且是团体成员的利益。 ”9联邦高等法院在“vendor case”中将第三人的范围由具有相同利益的团体人员扩张到债权人与第三人具有冲突利益的情况。建筑物所有人为了销售房屋, 需要从专家那里取得有关房屋价值和维修状态的报告书。当专家检验房屋时, 所有权人以各种方式阻止专家查看屋顶的结构。由于专家不知道屋顶结构存在瑕疵, 因而过高地对房屋进行了估价, 并最终导致买受人支付了过于高昂的价格。联邦高等法院认为买受人应当属于受到保护的第三人。10这就缓和了利益一体性的要件, 即使债权人与第三方之间具有相反的期待, 第三方也可以基于信赖而纳入应当受到保护的第三人
12、的范围之内。（3） 缔约过失。 “默示契约”、 “附保护第三人作用效果的契约”遭到了众多学者的批判。他们认为, 专家对于第三方所承担的责任虽有合同责任之名, 但是并无合同责任之实。专家对于第三人承担责任的基础应当将重心从专家与债权人的合同责任向专家的职业义务和第三人对于专家的高度信赖转移。 “专家责任的基础直接来源于职业地位而不是合同的约束。 ”11卡纳里斯教授认为, 专家和第三方之间的关系是一种准契约关系, 即在契约关系和侵权关系之间独立存在的空白地带。德国新债法受到卡纳里斯教授的影响, 在第 241 条添加了第 2 款, 即债务关系可以根据其内容, 使任何一方承担照顾对方权利、法益和利益的
13、义务。第 311 条第 3款规定, 包含第 241 条第 2 款规定的义务的债务关系, 也可以相对于不应该成为合同当事人的人产生。此种债务关系, 特别是产生于第三人在特别的程度上付出6了信赖, 因此对合同的谈判或合同的订立具有显著影响的情形。 “根据联邦政府债法现代化草案说明, 对订约不具有自己利益的鉴定人或者其他告知人通过自己的言论对订约起到了决定性的作用, 原因是合同一方当事人信赖其客观性及中立性, 这种情形也被涵盖在内。这就是所谓的财产监督人责任”12。专家基于缔约过失直接对第三方承担责任, 专家与契约对方当事人以及对方当事人与第三方之间的关系无需考虑。但是, “311 条第 3 款对该
14、义务延伸至第三人的规定是很不完整的”。13特别的信赖是指什么？ 界限在什么地方？ 立法留给法院以个案为基础进行决策。因而, 德国新债法并没有为问题的解决提供最后的解决方案, 而是遗留给法官在个案中进行政策考量和利益权衡。（4） 公序良俗违反的侵权行为责任。德国民法典第 823 条第 1 款的规定将权利保护的范围限定于特定权利受到侵害的情形, 对于纯粹经济损失赔偿不加以保护。但是, 第 826 条规定的因违反公序良俗而导致的侵权行为损害赔偿责任, 从效果上看允许为纯粹经济损失提供救济。第三人因信赖律师、会计师等专家所提供的信息而遭到损失时, 有可能以故意违反公序良俗要求专家对于提供不实信息承担责
15、任。 “判例法因有扩大专家的信息提供者责任的意图, 现在已出现显著缓和责任成立要件的倾向。如在银行等因重大过失违反义务上的注意义务向第三人提供不实信息的情形, 即解释为有良俗违反, 同样, 如果认识不实信息有使第三人遭受损害的可能性而仍予容许, 即解释为故意。 ”14 综上所述, 德国联邦法院通过法官法不断扩大受到保护的第三人的范围, 逐步发展成以契约责任为基础, 以侵权行为责任为补充的专家责任格局。2. 对于专家对第三人承担民事责任的认识7在德国民法学理论中, 专家因信息提供错误而导致的对于第三人民事责任的承担有两种学说: 一种是卡纳里斯教授主张的以诚实信用、信赖为基础的缔约过失责任。如上所
16、述, 该学说在德国新债法中得以确认。另外一种是冯巴尔教授提出的在侵权行为法的发展线上, 通过肯定“保护他人财产的生活上义务”确定责任基础。他在债务法改革的鉴定意见书中提出了有关专家作为信息提供者承担民事责任的立法建议, 在侵权行为法部分插入以下新的条文: 第 828 条（营业交易中的其他加害） , 因故意或过失而有以下列举的行为者, 以可预见的损害范围为限, 负赔偿由此所生损害的义务； 享有因职业活动获得特别信赖的地位, 不论对方是否能主张此信赖, 在有关财产的业务中向特定的人提供不实的信息或为有瑕疵的推荐, 且不论是否属于新的知识, 而不予订正者。15 三、专家责任基础的体系化解释德国法官法的发展过程表明, 当社会生活日趋复杂时, 民法典可能无法涵盖新型的社会关系。为了弥补法律漏洞, 法官可以运用拟制的方法使新型的社会关系进入法律调整的视野。法律拟制是“用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实的任何假定, 其时法律的文字并没有被改变, 但其运用原则已经发生了变化”。16也就是说, 法律
