《转型时期的福利权实现路径》由会员分享，可在线阅读，更多相关《转型时期的福利权实现路径（10页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1转型时期的福利权实现路径内容提要 福利权作为我国宪法中确认并加以保障的重要权利之一，在转型期的中国如何获得更好的保障，不仅仅是应对制度困境的需要，同样也应成为公法学者的关注课题。从目前我国的宪法规范来看，相关内容已较为全面。但是，其实现仍面临着诸多难题。理想的路径是建立违宪审查制度以确保福利权的实现，而在该制度尚未建立之前，行政诉讼及福利行政过程中的相关保障也可以作为选择路径之一。关键词 福利权 宪法规范 违宪审查 福利行政 行政诉讼一、引言随着国家及其政府被越来越多的期待积极照顾人民并给付相关的利益，并以此来实现社会正义与资源的公平分配，各国学者也开始对涉及到“福利权”或“社会权”等社会权
2、利的相关问题展开了探讨。考察我国的宪法学研究中，可以发现在以财产权讨论为重点的权利研究中，也开始重视并关注此类权利。这类权利必须藉由国家权力的积极运作，才能获得切实的保障，因此学者们也经常将这种权利纳入“积极权利”的范畴。例如，美国的韦尔曼(Wellman)教授便认为这是一种需要国家积极保障的权利，是一种更为注重结果而非过程的权利。这种带有一定积极因素的权利，在实现与保障上更需要借助政府的积极作为，因为它的实现与该国的经济背景、财政状况等密切关联，很大程度上依赖于如何分配稀缺公共资源的预算决定。如果国家没有充足的社会经济资源，即使宪法上确认或规定了这种权利，由于资源的稀缺，它也往往难以实现。由
3、此，社会经济的发展程度对于这种权利的影响更为明显。2我国则恰恰处于这样一个前所未有的社会大变局时期，各种关涉到福利权实现的社会现象开始出现。例如，在经济体制转轨的过程中，社会中各种阶层和群体开始趋于分化。而国有企业改革和产业结构的调整引发的下岗、失业阵痛；城乡二元结构下的福利保障；在高龄化少子化等背景下如何对老人、妇女等特殊群体权益予以保障等等，这些问题的提出，已绝非书斋里的沙盘演练，而是客观实在的亟待解决的课题。正是在这样的背景下，本文试图去探讨福利权在我国的现状与实现问题，来寻求妥实的福利权的保障与实现之道。本文使用的“福利权”一词是美国法的舶来品。借助美国学者韦尔曼(Wellman)教授
4、的现有研究，福利权(welfare rights)是一种与公共福利制度，主要为社会保障制度相关联的权利，是一种接受福利利益或援助的权利。关于它的定义是宽泛而动态的，可以伴随着一国公共福利制度的发展而不断丰富或变更其内涵。二、福利权的宪法规范架构事实上，诸如福利权的此类权利在很多国家已经得到了宪法上的确认。例如，印度宪法、爱尔兰宪法、苏联宪法等。但是，这些国家所采用的术语与本文所用术语并不相同，如采用了诸如社会权、社会保障权、社会经济权利、生存权等诸多语汇。基于某种年代学的考究，我国宪法制定的年代使得我国宪法中需具备一定的福利权承诺。这是因为，在新中国宪法制定时期，也恰好处于社会经济权利等若干新
5、型权利开始得以在各国宪法中得以更多确认的时期。由此，人们自然期待在这些国家的宪法中找到那些社会和经济权利。而对于社会主义国家的中国而言，传统的社会主义宪法重点本就不在于保障经济自由，而在于致力于保障社会权利。3这就使得类似于“福利权”的诸多社会经济权利在中国宪法中更易找寻到某种规范依据。大体上，我国宪法中关于福利权的规范可以分为以下几类：(一)基本国策中的福利权从各国福利权的宪法规范来看，福利权可能作为一种国家政策目标而存在。这其中所确立的福利权，强调国家具有实现或协助公民实现福利权的义务。例如，1946 年法国第四共和国宪法在序言中宣称：“对于全体人民，尤其对于儿童、母亲及老年劳动者，国家应
6、保障其健康、物质上的享用、休息及闲暇。 ”而在其它国家中，也有类似规定，大多表述为“国家有责任”、 “有义务”、 “为了公共福利”、 “促进公共福祉”等。在我国宪法中的表现，如根据宪法第 21 条的规定， “国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动。 ”第 42 条第 2 款的规定， “国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。 ”这些规范中，往往也会采用“应”、 “须”等用语，但是公民是否可以直接依据这些条款获得给付呢?
7、也就是说这些条款到底仅是具有宣示效果而不具拘束力的方针规定?还是属于有拘束力的宪法规范呢?这些问题却并不能一概而论。这是因为基本国策所包涵的条文种类参差不齐，根据其规定的方式及内容，存在属于基本权利规范、属于立法委托行为、属于国家政策目标设定等诸多情形，更有许多宣示性的方针规定。但是，较为多数的情形是，这种条款被认定为一种对于国家未来立法指针及努力方向的设计或规定，因此往往不具备实质性的法效果，公民也不能因此直接提起宪法上的裁判请求。福利权此时更多的只是宣示了国家在法律上的政治性与道德性义务，它的实4现要以国家的经济状况及其财政预算为基础，国家采取何种保障措施或如何在行政上将其加以具体化，均应
8、委任于立法裁量或行政上的自由裁量。由此，通过国家政策目标的确立来确定福利权保障的基本原则，它是否能得以保障则完全藉凭立法裁量的实现，个人也不具有直接请求立法或行政作为的权利。例如，日本法院在掘木诉讼中认为，宪法虽然宣告了国家应该努力致力于社会立法与公共设施的创设等职责，但是却不负有实际的义务，这取决于立法者的裁量。只有在极为个别的情况下，例如国家对处于最低生活保障线之下的老弱病残或者是无生活能力的人置之不理，忽视其人性尊严等最低宪法要求时，国家的行为才可能构成宪法上的立法不作为。(二)带有某种具体权利性质的福利权一般而言，日本法中会将诸如福利权的权利称为生存权。进而，日本学者有关于抽象权利和具
9、体权利的主张。在抽象权利的情形下，主张生存权条款保障国民拥有“法规范上的权利”，并得以据此向立法权请求履行有关其“最低限度的健康文化生活”上所必要的立法，同时课以国家进行该等立法的“法规范上的义务”，只是这种权利与义务在宪法上不具有强制性质。而只有通过立法之后，生存权条款才能透过该立法的具体规定，成为宪法上具体的权利条款而发生具体请求权的法效果。而在具体权利的情形下，则承认公民可以具有具体请求立法机关立法以保障生存权的权利。同时，当立法权不作为时，可以提起立法不作为的违宪诉讼。参照这一理论，根据我国宪法第 45 条规定，即：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社
10、会获得物质帮助的权利”，由此，公民所具备的物质帮助权或可被归为带有某种具体权利性质的权利，据此公民可直接提出相关请求。5根据相关解释，本条规定中的“疾病”是指经医务部门诊断由于患有某种疾病而部分或完全丧失劳 动能力；“丧失劳动能力”则是指年老体弱，身体患病或因伤、残、呆、傻等各种情况造成的部分劳动能力丧失。这些情形下的公民都更接近于“弱者”的地位，缺乏国家和社会的保障他们往往会陷入极端贫困的状态，因此，对于他们的保障也更近似于某种“最低限度”的生存权保障。而依据各国对立法行为的审查密度理论，涉及到重大性质的权利或者是严重侵害权利时，立法者的形成空间会收缩至零，这就使得此时的福利权规范可以成为直
11、接的宪法规范依据，进而拘束立法以及行政机关并促使法院对它加以实现。例如，南非法院在 Minister of Health v.Treatment Action Campaign 案中，便表明了将这种权益作为某种直接宪法规范，进而要求政府直接作为的可能性。(三)制度性保障中的福利权源于德国魏玛宪法时代的制度性保障理念，其在历史意义上，直接对象为历史上已经形成的制度本身，如婚姻制度等，而并非针对个人的自由权利。一直到二战以后，制度性保障逐步发展为一种要求立法者在限制公民权利时须普遍遵循的制度，由此它也逐渐富有了现代涵义，开始侧重基本权利的客观面向，并要求国家通过建立特定的法制度来确保依赖这种制度而
12、实现的基本权利。例如，通过建立包涵社会保险制度、医疗保险制度以及最低生活保障制度等具体社会保障制度来实现福利权。由此，我国宪法中与福利权相关的退休制度等，都可以视为这方面的福利权。如我国宪法第 44 条的规定，即“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。 ”这便意味着达到一定年龄的劳动者可以通过退休制度获得福利权益的实现。此外，2004 年 3 月 14 日通过的宪法修正案中，将“国家6建立和健全社会保障制度”条款写入宪法并规定“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”，这一规定也可以理解为一种制度性保障。它意味着建立社会保障制度的主体为国家，国家负有建立健
13、全社会保障制度的义务和责任。同时，由于国家资源的有限性，社会保障制度与财政支持密切相关。进而，只有建立与经济发展水平相适应的社会保障制度，才能防止因过度追求形式平等而忽略了实质性平等的保障，从而有助于福利权的实现。实际上，无论是制度性保障、国家政策抑或具体权利，都对国家保障福利权的义务予以了强调。由于福利权本身是一种要求国家积极作为的权利，因此更需通过国家义务的履行而实现。各国实践也表明，社会保障制度代表了一种政府的努力义务，任何情形下国家责任和义务的承担均不可避免。而从上述宪法中的规定来看，我国福利权的内容并非镜花水月，而是客观的存在于我国相应宪法规范之中。那么，中国福利权的实现又将面临哪些
14、现实课题呢?三、福利权的实现课题在分析福利权的实现课题之前，有必要加以厘清的是，宪法中的权利对于政策形成以及具体行政领域中的相关问题到底具有何种效果?以美国为例，尽管在其宪法中并未确认福利权，但这并不直接构成美国福利制度建构方面的缺失。正如美国学者亨金教授所言：“无疑，美国现在是一个福利国家。对某种最低限度个人福利的义务虽然不在宪法规定中，但它却深深地、根深蒂固地根植于我们国家的生活之中。 ”比照其他国家也可以看出，加强宪法中的福利权陈述和福利国家之间似乎也并不存在某种严格的关联性。例如，较之其它更为富有的“邻国”，宪法中并未规定福利权的英国也投入了更多比例的社会保障支出。7借助这样的论述，我
15、们认为，尽管福利权可能并非一种宪法上规定或者承认的权利，但这却并不会意味着实践中的福利国家与社会保障制度建设存有缺憾。当然，由于福利权在宪法中的不同地位会导致各国社会保障的政治过程和政策结果具有不同的特征。一般而言，在那些具有福利传统的国家里，通过将福利权宪法化可以更好地实现福利权。如存在针对宪法权利的司法审查时，便会更有效的对社会保障政策作出回应抑或否定。例如，在我国，便可以利用宪法上规定的福利权，确认国家及政府一定的发展和健全社会保障制度的义务，由此要求社会保障制度更为全面的确立。因此，对于福利权的实现而言也将不仅仅局限于宪法规范基础上的宪法理论，同样会延展到相关的制度及具体行政过程之中。
16、(一)社会转型中福利权的实现课题一般而言，在社会转型时期会伴随着相应的法律变革，这在公法上的体现更为明显。相关的研究也验证了这点，即转型时期对社会权等权利的确认与关注。如英国学者 TH马歇尔考察了在国家职能及相应制度转变的过程中社会权的建构问题，他敏锐的捕捉到了战后英国社会的边际性却是质的变化，为 20 世纪下半叶欧洲福利国家体制的建立奠定了社会权利为基础的理论框架。实际上，福利权作为一种与自由权相对应的权利，借用美国学者森斯坦的年代学考察，可以发现二战后新兴的很多国家以及多数社会主义国家都对它加以了规定与确保，尤其是社会主义国家。这往往是因为，对于社会主义国家而言，只有关涉到公民福利权等在内的社会经济权利受到有效保障，公民的其他权利才能实现，这往往也被认为是社会主义优越性的体现。而亦有观点认为，在宪法中规定这种权利能够起到凝聚全民意识的功能，因此在社会转型时期这往往能够成为个人诉8诸集体的唯一路径。除此之外，还可能是因为战后的国家大多经历了战乱与贫穷，这些都使得它们更为关注此种权利。如作为变革性宪法典范的南非，则在宪法规范中明确规定了社会经济权利并在法院实践中积极加以确保。当
