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1、1质疑事实上之契约关系摘要：所谓事实上之契约关系，是指不以意思表示之达成一致为要素，而以一定事实过程之完成为要素而形成之契约关系。事实上之契约关系从其诞生之日起就是一个极具争议的概念，因为它截然背离于传统的契约法理论。本文从事实上之契约关系的本质，其理论基础方面予以了探讨，并从多方面对该理论之存在必要性提出了质疑。关键词：事实上之契约关系、本质、理论基础、必要性序言在日常生活中，我们经常可以看到有“事实上之契约关系”， “事实上之劳动关系”之类的词语见诸报端。理论界也经常用这类概念解释一些法律问题，可见事实上之契约关系理论对人们的影响之深。然而根据传统的民法理论，契约乃当事人之间相互交换意思表
2、示而达成的一致性意见，契约的核心要素是意思表示，事实行为是不能成立契约关系的，最多能成立所谓的“准契约”而已。究竟何者较为合理？是传统民法理论的因循守旧，固步自封？还是由于新理论的标新立异？事实契约理论是否有其存在之必要？本文拟对上述问题予以粗浅的探讨：一，事实上之契约关系的含义及本质事实上之契约关系的创始者是德国著名的法学家豪普特教授，它给事实上之契约关系的经典性定义是：事实上之契约关系是指不是有合同的缔结而形成的，而是有事实上的过程的完成所形成的法律关系。它与民法典所规定的合同的区别，只是它的形成过程差异，当一种事实成就的时候，这种合同关系就产生了。2haupt 氏观察法律交易的实际行动认
3、为，由于强制缔约制度的存在，尤其是一般契约条款的普遍适用。在甚多情形，契约关系之创设，不必采用缔约的方式。例如就搭乘电车或利用瓦斯而言，向来之判例学说均认为契约关系必因要约与承诺的方式而成立，然为达此目的，常须藉默示，甚至解释默示意思表示，岂能适应传统思维模式。Haupt 氏此批评甚烈，认为泥守古老观念不能解决问题，应有勇气面对现实，承认一项新理论，即在若干情形，契约关系因事实过程而成立，非必以契约之方式不可，故当事人之意思如何，可不必问。由上述豪普特教授对事实上之契约关系的理解，作者认为：所谓事实上之契约关系，是指不依意思表示达成一致为要素，而以一定事实过程的完成而成立的契约关系。欲弄清事实
4、上之契约关系的含义，需要注意以下几点：第一，事实上之契约关系是有一定事实的完成而成立的契约关系，故它不同于其他依要约和承诺的方式而成立的契约。根据传统的契约法理论，契约的本质在于交易的双方意思表示的达成一致，意思表示为其核心要素。而事实上之契约关系是因事实行为而成立的契约，民法上关于意思表示的规定不当然的适用于该理论。另外，事实上之契约关系也不同于意思实现。意思实现是指依照习惯，事件的性质或者要约人的声明承诺无需通知的，根据客观的事实认定受要约人有承诺的意思。意思实现虽然也以一定的客观事实认定契约的成立，但它仍以一定的效果意思为必要，虽然无明确的表示行为。然而事实上之契约关系并不要求一定的效果
5、意思的存在。不难看出事实上的契约关系不同于一般的契约关系也不同于意思实现。第二，事实上之契约关系不是一种独立的契约类型，而是仅是一种独立缔约方式而已。根据豪普特教授的观点，其效力等均应适用契约的一般规定。然而还有一个需要探讨的问题，事实上之契约关系究竟属法定债之关系，还是属于意定债之关系？还是另有所属？对此问题有两种观点：其中3甲说把传统的以意思表示占主导地位的契约概念，扩张为客观的，于意思表示无关的契约概念，反对说认为，事实契约关系属于法定之债应规范的部分，却漏为规范（由法律漏洞）。由于以意思表示主导的契约观念，被认为是现代私法的主要特征，自不能轻易抛弃，反对说当于优先考虑，故为通说。 （事
6、实契约说将非以法律行为为基础之特殊关系，准用以契约为基础之当事人关系。事实上罗马人早将此种情形以准契约的观点，赋予以部分契约的效力，如无因管理。 ）。笔者认为，私法自治乃民法之基石性原则，私法自治在民法中主要以法律行为为其实现的工具，而法律行为之核心部分乃意思表示，故意思表示在现代民法中居于非常重要的地位，实在不应放弃。而事实上之契约关系于民法上之契约观念尤为相似，故不如直接将其纳入准契约关系的范畴，其性质为法定之债之一种类型。二，事实上之契约关系之理论基础诚如上所言，事实上之契约关系非属民法上之以意思表示为要素的契约关系，然而它为何又被称为契约关系呢？这正是事实上之契约关系之薄弱之处。刘德宽
7、先生在其 5 民法诸问题于新展望中云：生存福祉给付关系之成立理由乃多样的，或由于生存福祉企业所负之社会上给付义务（haupt）或因顾客客观上事实之请求；对社会典型性行为，由一般的交易观念所给付法之评价（larenz）；或有信义所生之评价（tashe）有何须将此种给付关系视为契约关系？其理由：有的主张由这种关系之现有利益状态分析，适用契约关系方为最适切的评价手段；亦有的着眼于契约所担当之机能，将人类相互生活关系上自然形成之秩序，以广泛的契约看待，这种秩序非仅在合意的场合，在事实行为场合亦应包括在内（raise）。根据豪普特教授的观点：给予一定事实过程而成立的合同类型有三：（一）基于社会接触而成立
8、4之事实上的合同关系；（二）给予团体关系而成立的事实上的合同关系；（三）给予社会给付义务所产生的事实上的合同关系笔者认为：确立事实上之契约关系的理论基础应当注意以下几点；（一），事实上之契约关系的理论基础可以是多元的。因为根据豪普特教授所提出的事实上契约关系的类型，这三种社会关系是三种独立的社会关系，其共同性较少而其差异性比较大，难以抽象出共同的理念，若谓其共性，则全部为准契约为其最大的共同点，因此事实上之契约关系的理论基础为多元的也不足为怪。 （二），考察事实上之契约关系的理论基础不能忽视该理论产生使得社会背景及社会思潮对其的影响。法律制度作为上层建筑要受到其他社会因素的影响当属自然。基于上
9、述两项原则，作者认为事实上之契约关系的理论基础为：其一，民法之帝王法则诚实信用原则，这条理论基础主要适用于豪普特教授所提出的第一种社会关系。根据当今民法学多数学者的观点，第一类社会关系实质上为耶林氏所提出的缔约过失责任制度所调整。而缔约过失责任的理论基础为诚实信用原则在民法理论中当属基本上无争议之定论。第二，从事实上之契约关系成立时的社会背景和社会思潮考察， “最适切评价手段说”也为事实上契约关系的理论基础。正如刘德宽先生在其著作中所提到的那样， “有这种关系之利益状态分析，适用契约关系方为最适切的评价手段”，不如暂且将该理论基础称为“最适切评价手段说”这种理论主要适用于第二和第三种类型的契约
10、关系。 “事实上团体关系”和“事实上之契约关”为社会生活中既成之现实，若以其无明确的意思表示合致为由，不将其适用契约的效力，势必会损害双方当事人之利益，特别是处于相对弱势地位之一方的利益。反而言之，如果法律能从这种社会关系的现实利益状态分析，适用契约关系来解决该类问题，似有利于双方当事人利益的平衡。另外，如果从事实上之契约关系产生时的社会背景出发，不5难发现上述论证是有其社会历史根据的。在三十年代及四十年代之德国，法律学者再度排斥罗马法的个人主义，致力于日耳曼法的团体主义思想，积极从事司法改革，并对既存的法律理论体系发生疑问，进行全面的探讨，更提出了挑衅。又三十年代之德国处于德国法西斯的专制主
11、义的统治之下，这一时期强调国家的干涉主义，压缩私人自治的空间，私法自治受到挑战。故作者认为：上述的诚实信用原则及团体主义的思想正反映了当时的民法对私法自治的限制。而事实上之契约关系主张未经当事人意思合致亦可成立契约正反映了国家对个人主义的限制。故从这一方面讲，事实上之契约关系的理论基础为上述两点，是有一定的依据的。然而，究竟为事实的吻合抑或为历史的巧合尚需进一步的探讨。三，事实上之契约关系之检讨事实上之契约关系自从 1941 年由豪普特教授提出以后就是一个倍受争议的概念。主要是因为它触及到了传统民法理论的根基：私法自治原则。对于 haupt 氏之理论疾言痛击者颇有其人，其著者如 lehaman
12、n 教授谓：haupt 氏的理论是对根深蒂固契约观念之冲击：“其威力犹如一颗原子弹足以摧毁法律之思想模式。 ”nipperdey 教授亦谓“haupt 氏之整个理论结构，违背现行法之规定，与实际生活观念既不相符，在实务上亦无必要，其所提出之问题，以传统之理论，尽可获得合理之解决，在激烈地批评中夸大其词，误会之处在所难免，例如有学者指责 haupt 教授欲推翻以意思合致为基础之整个契约法理论。6，上述观点固有其合理之处，然将事实上之契约理论贬低至一无是处之境地是一种非科学的态度。一方面，事实上之契约理论从其产生到现在已逾半个多世纪，而人们在处理法律问题时还经常论及它，可见其影响是相当深的，而且德
13、国的司法判例亦多次肯定它的适用。另6一方面，事实上之契约关系理论是有其深刻的理论渊源和社会根源的。故当我们评价事实上契约理论时应当通过全面地，透过现象看其本质的哲学观点方可做出科学的答案。作者认为，事实上之契约关系理论是特定历史背景的产物，在当时故有其存在的合理性，但随着社会生活的变迁和民法理论的进步，其已经不能适应现代社会的发展，故有必要对其存在之必要性予以检讨。第一，Haupt 教授创设之事实上契约关系理论之三种类型，在今日已基本上无适用的余地，其法律地位已为其它法律制度所取代。第一类型的基于社会接触所产生的事实上之契约关系。所谓给予社会接触所形成的事实上的契约关系，是旨在缔约之际，当事人
14、一方违反给予诚实信用而产生的照顾，保护，通知等附随义务而造成对方信赖利益的损失所形成的损害赔偿关系。时至今日，这种类型的案件已经由耶林所提出的缔约过失理论所取代。第二种给予团体关系所形成的事实上的契约关系，对此类社会关系，正如有的学者所言， “一般的教科书虽普遍使用但极力反对者亦有其人”8况且给予该类关系之当事人可基于不当得利的请求权予以救济第三种给予社会给付义务所产生的事实上的契约关系，一般情况下可借助于意思实现理论及合同的解释予以解决。故有今日观点视之，事实上契约理论就其功能而言已基本上为其他理论所取代，实无存在之必要。第二，事实上之契约关系理论触及民法之基石：私法自治原则，有危及契约当事
15、人自由及独立人格尊严之嫌。事实上私法自治原则标志着社会中之个体已经从封建的身份关系中解脱出来，而能够根据自己的意志建立法律关系，行使充分得自由。私法自治原则看到了解放了的个体能够为自己的利益精心打算的规律，反映了新兴资产阶级的利益，极大的促进了社会的进步和经济的发展。私法自治反7映了法律对个人独立人格和自由的尊重，反映宪法中所规定的人均具有的平等和自由的权利。因此，私法自治可谓是社会发展的润滑剂，极大地出尽了社会的发展，是社会文明进步的表现。当然，私法自治的滥用将会对社会的实质正义构成挑战，故为了克服私法自治所带来的负面影响，现代民法中确立了诚实信用，公序良俗等原则以矫正私法自治所带来的副面的
16、影响。然而私法自治原则作为民法之基石性原则的地位是不能动摇的，另一方面讲，上述原则的确立也是为了更好的维护私法自治原则。特别是在当今中国，继续弘扬私法自治原则尤为重要。中国历经几千年的封建专制统治，历来强调国家干预，而压制私法自治，个人的自由受到很大的限制。虽然改革开放以来，这种状况有一定的改变，但社会生活中民事主体私法自治的空间仍然相对狭窄，故为防止国家干预之手伸的过于长，保证私人自治的空间，仍须继续维持私法自治的基础性地位。而事实上之契约关系以一定的事实状态而取代当事人之自由意思表示，实不足采。当代的趋势是通过调整契约的概念并区分其不同的法律后果等方法，解决商业大众化所带来的问题，而不是放弃对意思表示的要求，从而彻底抛弃私法自治的理论。9契约的基本理念实现自我约定和自我拘束，意思表示以外之客观的行为是否代表意思主题之真实的意思，尚难预料，以一定的事实行为取代主体的意志，不免有专制武断之嫌。 第三，事实上之契约关系的发展动向表明该理论是没有发展前途的。正如前文所述，自 1941 年 haupt 教授提出事实上之契约关系
