证据分类制度及其改革

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1、1证据分类制度及其改革 内容提要：我国证据分类制度有四个特点：一是具有某种形式主义倾向；二是构筑了封闭式的分类体系；三是倾向于细致具体的分类方式；四是类别设置有一定独特性。证据包含证据资料与证据方法，原生性与派生性的材料均可作为证据使用。改革证据分类制度，需要将“勘验、检查笔录”改为“侦查、审判笔录”，将“鉴定结论”改为“鉴定结论与鉴定人陈述”，同时将证人证言扩大解释为包括普通证人证言与专家证人证言两种类型。可以保留视听资料的分类，但仅指音像材料，而将计算机资料划出，分别归于有关的证据类型。 关键词：证据形式 证据分类 制度改革 分类是一种把握事物共性同时辨识事物特性的逻辑手段。分类不仅能使人

2、的认识条理化，而且能实现处置上的目的性与有效性。正是为了这样的认识目的和行为目的，证据法对不同形态的证据在形式上进行分类。由于我国目前没有专门的证据法，对证据在法律上进行分类，是通过刑事、民事与行政三大诉讼法实现的。刑事诉讼法第 42 条将证据分为七种类型，即：“(一)物证、书证；(二)证人证言；(三)被害人陈述；(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；(五)鉴定结论；(六)勘验、检查笔录；(七)视听资料。 ”民事诉讼与行政诉讼由于不同的诉讼性质，分类略有不同。 1 诉讼法的上述分类，是对实践中用于诉讼的各种事实材料，包括作为定案依据的材料所作的一种概括与界定。研究证据分类问题，就是要研究对证据进

3、行分类的理由与依据，研究类型界定是否准确，是否便于使用；对证据体系进行类别划分是否合于逻辑，是否具有包容性或囊括性，是否符合运用证据认定案件事实的需要。2不能否认，我国证据学对证据分类的学理以及制度实践的研究尚未展开。因此，未能形成科学的证据分类理论。不过，也应当指出，有些学者已经看到我们在证据分类研究上的薄弱而进行了某些理论探索，其中，裴苍龄教授的一篇专论有一定的影响。 2本文也准备对裴教授的某些基本观点进行评述。但这种评述，仍然服务于本文总的目的，即探索一种较为合理的证据分类理论体系。 一、我国证据分类制度的特点 由于诉讼实践中用来证明案件事实的各种材料具有不同形式(形态)、不同的使用特点

4、并可能适用不同的证据规则，各国证据法都要对这些具有证明性的材料进行界定与表述并由此形成一定的类别划分。由于历史的原因，新中国法律受前苏联法律影响较大，在证据分类及其法律规范方式上，我国与前苏联国家(如俄罗斯)较为接近，但也不尽相同。 3那么，与其他国家的证据分类方式相比较，我国的证据分类方式具有哪些特点呢?这个问题既有比较法上的意义，又可以成为我们深入研究这一课题的框架性前提。 比较不同的证据分类方式，我国法律中的证据分类大致可以概括为以下四个主要特点： 其一，具有某种形式主义倾向。此处所谓形式主义，特指对证据形式的重视，以及必须将某类材料纳入法定证据形式的明确要求如果未能纳入，该材料就缺乏证

5、据资格。我国三大诉讼法都以专门条款明确规定证据的种类并因此而将其表述方式法定化，这种做法与其他多数国家形成区别。这些国家，无论属大陆法系，还是英美法系，在证据形式上的法律规范显得较为“随意”。这种“随意”，一是表现为缺乏明确而严格的证据分类法律条款。关于证据的分类一般体现在法律关于证据3收集与使用判断的一些具体规定中，如证人证言这种证据形式，是通过法律关于证言的证据能力的有关规定来确认的。也就是说，由于没有明确的分类条款，证据形式的确认以及类别界定需要一种“辨识”。二是对证据形式的表述不十分严格。例如我们所说的书证，在英国法体系中，既是文件()，即较为正式的文件类证据，也是指更为泛化的文书()

6、。这与我国的证据分类体系中， “以其思想内容证明案件事实的书面材料”，须以“书证”这种特定的词语表述有一定区别。 证据分类上的形式主义倾向，具有一定的实用意义，即便于把握实践中千差万别的各种证据材料。这种分类，给各类证明材料都贴上了某种明确的标签，使之类别清楚， “取用”比较方便。但在另一方面，形式主义要求每一类证据界定清楚而且具体化却带来某些问题。因为法定类别有限，而实际材料样式多多，严格形式主义可能导致缺乏必要的灵活性，使证据形式不能有效容纳其应当容纳的证据内容。例如，我国证据分类制度将“勘验、检查笔录”确定为一种证据类型，但笔录证据并非仅此一种，其他如搜查笔录、侦查实验笔录、辨认笔录乃至

7、审判笔录等， “勘验、检查笔录”不能包容，使得诉讼实践中难以确定这些笔录的证据性质。 其二，构筑了封闭式的分类体系。所谓封闭式分类体系，是指全部证据材料在法律上被划分为几个种类，并被赋予证据资格，凡是未纳入这些类别的材料就不能作为证据。与之对应的是开放式体系。所谓开放式，是指除了法律明确表述的证据形式外，其他材料，只要具有证明力和证据能力，均可进入诉讼并作为认定事实的依据。我国的证据分类，属于封闭式分类体系。如刑事诉讼法明确规定“证据有以下七种”。因此，不属于这七种的材料不能作为证据。这种封闭性，是前述“证据形式4主义”的内在要求(否则会缺乏形式性)，同时，也使证据能力概念增加了证据形式的内涵

8、。因此，在我国证据合法性与可采性要求中，在取证程序合法、取证主体合法的要求基础上，还有关于“证据形式合法”的要求。 其他国家的证据法少有明确规定“证据有以下种”，而且没有余地的。立法与司法者对此可能采取开放的态度。即以法律条文明确表述出某些证据形式，但也不排除其他形式的证明材料作为诉讼证据。如澳大利亚联邦“1995 年证据法”第二章分三节，分别规定“证人”、 “书证”与“其他证据”。其他证据包括除前述两类证据以外，可用于案件证明的一切材料。而意大利刑事诉讼法则明确规定，法律未规定的证据可以采纳。 4 封闭的分类方式，便于进行证据能力审查(不具备法定形式就不具有证据能力)。而开放的证据分类方式，

9、则更具有灵活性，能够适应司法实践中使用不同形式的各种证据材料的要求。封闭式分类体系可能在某些情况下使司法实践感到尴尬。如随着现代科学技术的迅速发展，司法实践中经常需要将非鉴定专家作为“专家证人”，凭借其专业知识作证， 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 61 条实际上规定了专家证人制度，但由于民事诉讼法只规定了鉴定结论而未规定专家证言作为证据，在目前实行的封闭式证据分类制度中，专家证言缺乏诉讼法的规范支持，因此难以合法有效地使用。 5 其三，倾向于更为细致具体的分类方式。除了司法认知，英美证据法将证据大体分为人证、物证、书证三种形式。人证即证人证言()。被害人、普通证人以及专家证人所作的

10、陈述均被视为证人的证言。物证即实物证据，指法官能够通过其感官感知得出结论的一切物体。书证指文书证据。包括各类笔录，也包括新的文5书形式如录音带、影片等。 大陆法系国家与英美略有不同。如德国刑事诉讼法仍确认人证和作为勘验客体的物证以及作为文书证据的书证为诉讼证据。同时对人证作进一步的划分，即区分为三类：被告人的陈述(德国法律要求被告人承担与证人不同的诉讼权利义务，因此禁止被告人作为证人)、证人证言(含普通证人的证言与专家证人的证言)，以及鉴定人的鉴定意见。专家证人区别于鉴定人，是两种不同的证据来源。 相比之下，我国对证据的法律分类更为细致具体。如在刑事诉讼中，被害人陈述作为一种独立的证据形式，从

11、证人证言中分离出来。而一般所谓“书证”，则被我们区分为书证和勘验、检查笔录(勘验笔录、现场笔录)以及视听资料三类证据。 细致化分类，有利于把握不同证据形式的特点，从而更妥当地使用与判断证据。但分类的细致化必须有更为精细合理的划分标准，否则可能出现因多标准划分产生的逻辑混乱以及种类交叉、划分不清等问题。 其四，类别设置有一定独特性。正是由于细致的证据分类以及特殊的界定方式，我国的证据类别与多数国家的证据类别形成几点重要的区别。一是在我国证据法中，证人证言范围狭窄，仅指了解案件有关情况，就事实问题作证的人所提供的陈述，而被害人陈述、专家证人的证言乃至被告人陈述都不包括其中。二是在我国证据法中，书证

12、范围狭窄，与英美法中的书证，即“文书性证据”不能等同。因为后者还包括侦查与审判中的各种笔录证据乃至影像证据等。三是以书面的“鉴定结论”而非“专家证人证言”或“鉴定人意见”(包括鉴定的书面结论与当庭陈述)，作为专家证据的存在形式。四是将录音、录相材料以及电子计算机证据单列出来，作为一种6独立的证据种类“视听资料”。这也是一种比较特殊的证据分类处理方式。我国证据分类独特性的意义包括利弊在后文将进一步探讨。 二、证据的来源及派生性证据的意义 有必要指出，虽然各国对证据有不同的分类方式，但现代各国司法实践对哪些诉讼资料可以被称为证据并作为定案根据在诉讼中使用的认识大致相同。然而，有学者对证据概念的“所

13、指”提出质疑。 法学研究2003 年第 5 期发表裴苍龄先生的文章论证据的种类。作者认为，证据只有人证、书证、物证三种，而勘验、检查笔录以及鉴定结论不仅不能与物证、书证并列，而且不具有独立性，甚至不能称为证据。因为，勘验、检查笔录与鉴定结论是相关人员制作出来的，而证据只能发现不能制作，因此这些材料不是证据。作者认为，勘验、检查和鉴定是对物证的调查，如一件血衣作为物证，对其进行勘验就产生勘验笔录，进行鉴定就有了鉴定结论。而勘验笔录、鉴定结论只是对物证的反映，因此，我国法律将其规定为证据是错误的。这种观点，实际上对证据法的基本概念提出了质疑。由于这一问题也涉及到证据分类的逻辑标准，因此本文对这一挑

14、战性观点的合理性作些探讨。 笔者认为，裴苍龄先生将证据限定于人证、书证、物证三种基本类型本身并无不当，但其不承认勘验、检查笔录、鉴定结论等部分证据资料的证据资格，将其剥离于这三类证据却不妥当。具体分析如下： 1.勘验、检查笔录、鉴定结论这些证明材料符合“证据”这一概念的内在规定性，因此有资格被称之为证据。界定上述笔录与结论是否属于证据，首先需要明确证据的概念，即什么是证据。定义证据，如前所述，有所谓“事实说”， 6也有“资料说”，77还有其他的学说，但有一种解释是源自证据一词本身，属于语义界定，因此一般不会发生争议，即“证据是证明某一事实的根据”。在诉讼中，证据是证明案件事实的根据。按照这一基

15、本的概念阐释，凡是作为证明案件事实的材料，只要符合逻辑与经验的法则及科学的标准，而且是依法取得并具有合法形式，那就应当有资格作为证据。而勘验、检查笔录、鉴定结论显然符合上述要求，能够作为认定案件事实的依据，有些案件，没有它们甚至无法确定案件事实。现代证据法的发展趋向，就是使这些证据材料，尤其是具有较大科技含量的鉴定证据在证据体系中发挥更大的甚至决定性的作用。 8因此，将其界定为证据，赋予其证据资格应当说符合法律用语的概念准确性与实用性的要求。 2.根据证据类型划分的逻辑标准，这些材料能够合乎逻辑地界定为证据。根据大陆法系证据法的学理，我们一般所谓“证据”，可以被具体区分为证据资料与证据方法两类

16、。如台湾学者林钰雄先生指出，一般所谓“证据”，包含两层意义，其一是作为证据资料，其二是作为证据方法。所谓证据资料，是指所有可能与待证犯罪事实直接或间接相关的资讯内容。所谓证据方法，则是指探求资料内容的调查手段。例如，目击犯罪所获印象是证据资料，而传唤目击者为证人作证，则是探求证言内容的证据方法。又如，凶案现场的情状及其遗留的犯罪相关资讯属证据资料，现场勘验则是探求相关资讯的证据。再如，作案枪支的性质、状况、形态及所有遗留其上的犯罪相关资讯属于证据资料，而将枪支送请鉴定人鉴定并做成鉴定意见即为证据方法。然而这些证据资料与证据方法都属于证据。 9 证据资料属案件中遗留下的主观印象痕迹与客观物质痕迹，证据方法则属发掘证据资料并将其用于诉讼的方法和手段。前者具有直接的证明作用，后者通过开掘8前一类资料的信息以及进一步的信息发现，也具有证明作用，因此均系证据。 不过，词语作为交流的工具，并不排除对其作出重新界定。因此我们似乎也可以如裴先生的区分，将原生性的证据资料作为证据，而将派生性的、