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1、1针对中国反垄断立法的几点建议摘要:为应对经济全球化的进一步来袭，中国未来的反垄断法应当在充分考察发达市场经济国家反垄断立法和反垄断政策的成功经验和最新动向的基础上，充分体现法的公平性和权威性，充分体现经济全球化的发展要求和反垄断法自身的发展要求。在具体的制度设计方面，应当合理界定反垄断法的适用领域，恰当选择适合于我国的行为主义的垄断控制模式，同时建立明确具体的执法标准，并兼顾经济政策之需求，使反垄断法具有一定灵活性。 关键词:反垄断法;适用领域;垄断控制模式;量化标准;政策弹性 经过 20 多年的市场化改革，中国目前已具备了制定和执行反垄断法的基础和条件。社会各界对出台一部具有民族特色和时代
2、特点的反垄断法充满期待。反垄断法草案正处于紧锣密鼓地审议过程中，然而在很多关键性的问题上，理论界和立法部门却缺少清晰的认识。笔者认为，任何一国的反垄断法都是建立于该国的市场发展状况之上，并背负特定的时代使命的。中国的反垄断立法在借鉴别人经验的同时，不能不考虑我们自身特殊的情况，特别是考虑到经济全球化给世界经济形势以及我国的经济发展带来的深刻影响，中国的反垄断法在制度创设的同时需要处理很多棘手的问题，协调各方面关系。下面，笔者将针对我国反垄断立法中几个关键性问题的解决提出个人的设想，希望能对中国未来的反垄断法有所裨益。 一、 反垄断法的适用领域的界定 一国反垄断法的制定，首要的问题就是要明确该法
3、的适用领域，即反垄断法适2用于哪些对象的哪些行为，有没有什么例外。这实际上涉及正反两方面的问题，即反垄断法的内容范围和适用除外制度。 反垄断法的内容范围，主要是指反垄断法的规制对象，即反垄断法对哪些主体的哪些行为产生约束力。就传统反垄断法的规制对象而言，一般包括了滥用市场支配力、垄断性企业合并和协议限制竞争行为三大类垄断行为。据媒体报道，在2006 年 6 月 24 日提交全国人大常委会初审的反垄断法草案中已经包含了这三方面内容1，而且表述更加精确、规范，体现了与国际接轨的原则。目前争议比较大的是行政性垄断到底该不该成为反垄断法的规制对象，草案中曾经一度将反行政性垄断的内容整章地删除，反映出在
4、这个问题上的认识比较混乱。笔者的观点是，行政性垄断不但该反，而且应该是未来反垄断法规制的重点。理由是:行政性垄断的普遍存在是客观的事实，行政性垄断的危害更是有目共睹，国家的法律和政策不能对此视而不见或听之任之。反对将行政性垄断纳入反垄断法的人士担心反垄断法无法胜任这一艰巨的任务，不能说全无道理。然而笔者认为，行政性垄断的产生固然有着与滥用市场支配力、垄断性企业合并和协议限制竞争行为不一样的体制性原因，体现出经济转轨时期的“中国特色”，彻底治理的难度很大，但不能由此得出反垄断法在行政性垄断面前就无所作为的结论。实际上，反垄断立法是预防和规制行政性垄断这项综合性工程中的很重要的一环，如果反垄断法能
5、够将行政性垄断载入其中，将有助于明确今后一个时期反垄断工作的重点，将有利于更加名正言顺地打击和惩治各种行政性垄断行为，并且有利于深化经济体制改革和推动国家政治体制改革。总而言之，反行政性垄断的内容不应该在中国的反垄断法中缺席。 正是基于这种认识， 反垄断法草案中规定，行政机关和公共组织不得滥用行3政权力，以任何方式限定或者变相限定单位和个人只能经营、购买、使用指定的经营者提供的商品;行政机关和公共组织不得滥用行政权力，以采取同本地经营者不平等待遇方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。草案同时还列举了另外四种滥用行政权力限制竞争的行为。草案的这些规定是对以往实践经验的总结，具有
6、很强的现实针对性，但这种列举式的规定很难穷尽所有的情况。因此，笔者建议应当在反垄断法中设置关于反行政性垄断的一般性条款，这个一般性条款可以表述为:“行政机关和公共组织不得滥用行政权力，限制和排斥市场竞争，破坏市场竞争机制”。以此应对现实生活的千变万化，增强立法的适用空间。 反垄断法的适用除外制度是指“反垄断主管机构或法院对反垄断法和其他专门性法律明确规定的特定行业的企业的合法垄断行为不适用反垄断法加以禁止的例外情况”2，它从反面确定了反垄断法适用的边界，实际上是一国的反垄断法在追求经济民主的同时兼顾其他社会价值的产物。那么，我国反垄断法的适用除外制度该如何设计呢? 传统观念认为，通过管道、网络
7、提供传统公共服务的产业，如电信、电力、煤气和供水服务等，通常具有自然垄断的特性。在这些行业中，过多企业的进入可能导致传送网络和其他设施(如电缆、输油管和铁轨)的高成本的重复建设，因而在这样的行业中，保持一家或少数几家大企业的垄断地位具有经济上的合理性。时移世异，随着新技术革命的纵深推进和经济学理论的推陈出新，这种自然垄断可以得到反垄断法豁免的观念发生了动摇。人们在实践中逐渐认识到，任何垄断都是以低效率和高成本为代价的，即这些企业因为没有竞争的压力，从而就会丧失创新的动力，也不会努力去降低成本，改进产品质量和售后服务，其结果就是经济效益4低下。所以，现在世界各国的潮流是，在所有的行业，包括过去被
8、视为自然垄断的行业，都要打破垄断，引入竞争34。比如电子通信产业一直以来被美国联邦司法部视为“特殊的产业”而在反垄断执法中网开一面，而近些年来，为了促进和保护这一产业领域的竞争，联邦反垄断机构积极参与有关的立法工作，并直接受理有关案件，鼓励自由进入电子通信产业的所有领域，促进这一领域的平等竞争，消除行业垄断，以保持这一领域的活力5196。有鉴于此，我国未来的反垄断法也应当鲜明地体现这一时代要求，具体来说，就是要减少或限制反垄断法中的豁免规定，在诸如电力、煤气、供水、公共交通等部门，适当引入竞争，提升市场活力。 除了自然垄断行业可以得到反垄断法的有限豁免外，建议反垄断法针对市场支配地位之滥用、经
9、营者协议限制竞争、垄断性企业合并和行政性垄断分别地具体规定适用除外的情形，以体现时代之更新和经济发展形势之需求。譬如实际生活中一些经营者之间达成的某些协议，虽然具有限制竞争的后果，但整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益，因而应该得到反垄断法的豁免。 二、 垄断控制模式的选择 在垄断控制模式上，长期以来有所谓的“结构主义”与“行为主义”的区分，即反垄断法应该针对企业的垄断地位本身，抑或针对企业的垄断行为。实践证明，垄断本身利弊相兼，所以不能笼统地讲凡垄断必反，反垄断法矛头所指应该是那些利用不当手段谋求垄断地位或滥用垄断地位损害竞争机制和消费者权益的行为。事实上，大多数国家的立法选择也明白
10、无误地表明， “行为主义”的垄断控制模式更加符合反垄断法“保护竞争而不是保护竞争者”的宗旨6。 有鉴于此，中国的反垄断法应该明确地确立“行为主义”的垄断控制模式，以此5作为反垄断立法和执法的总方针，即以行为主义控制模式作为主基调指导中国反垄断法的制定以及将来的实施工作。而据相关媒体透露，正在接受审议的反垄断法草案拟将占有 50的市场份额作为认定垄断的标准，这无疑是有悖这一精神的。这种“结构主义”的立法思路，其思维尚停留在 20 世纪五六十年代。也许法案的起草者是出于方便执法的考虑，但这种单纯对执法便利性的追求无论如何不能凌驾于对法律规制对象的科学认识之上。这不但带来实践中执法的僵化，更是对变动
11、不居复杂多样的市场经济生活的误读。反之，如果中国未来的反垄断法能够充分体现“对事不对人”的精神，则既与各国反垄断法的发展趋势相契合，又大大增强了其自身的科学性。 确立“行为主义”的垄断控制模式，既要明确地写进反垄断法的总纲性文字中，又要具体体现在对各种垄断行为的规制制度上。譬如在对滥用市场支配地位的规制方面，反垄断法应强调该行为的客观要件，即对市场支配地位的滥用，而不是仅仅局限于对主体要件的介绍和关注。在企业合并规制方面，反垄断法应当贯彻主客观相统一的原则，即综合考察并购导致市场集中度的变化以及企业发动合并的真实动机，而不能仅仅看到市场上竞争对手的减少或行业集中度的增强就贸然判定构成垄断。 三
12、、 建立明确的反垄断执法标准 垄断是一个复杂的经济产物，对付垄断的策略和手段也必须有章可循、有的放矢，应当充分运用当代经济学已获确认的原理和方法，形成一套可量化的执法和司法标准，增强反垄断法的科学性和可操作性。比如说在控制企业合并方面，很明显，并不是所有的企业合并或联合都在反垄断法的禁止之列，而反垄断部门需要6确定的首要问题就是什么样的企业合并才是须受控制的垄断行为。对此，反垄断法必须给出一条尽可能明确的标准或界限，唯其如此，才能确立反垄断法在中国的真正权威。 遵循这一思路， 反垄断法草案作出了一些可贵的尝试。比如草案中确立了为预防大企业合并造成垄断的申报制度，具体的标准是:参与合并的所有经营
13、者在全球范围内上一年度的销售额超过 120 亿元人民币，并且参与合并的一个经营者在中华人民共和国境内上一年度的销售额超过 8 亿元人民币的，应当事先向国务院反垄断执法机构申报。草案还列举了三种可以推定经营者具有市场支配地位的情形:一个经营者在相关市场的市场份额达到 1/2 以上的;两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到 2/3 以上的;三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到 3/4 以上的。这些以企业的销售额或市场份额等量化指标作为反垄断执法依据的规定无疑增强了反垄断立法的科学性和规范性，并使得市场主体可以合理预期其行为效果。但在具体指标的确定上笔者认为还有待推敲。 在这方面，美国的经
14、验值得我们学习。在判断企业合并是否构成垄断这个问题上，美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会重点关注的是企业会接近或达到怎样的市场集中化程度，以及市场集中的增长幅度。而衡量相关市场的集中程度，美国政府在 20世纪 80 年代之前最常用的衡量依据，是在一个行业中 n 个最大的企业的产量在行业总产量中所占的比重。依此，美国 1968 年出台的企业合并指南将市场区分为高度集中、集中、有集中趋势三种情况，根据不同的市场集中程度决定采取不同的执法对策5184。这一指标的优点是含义明确、通俗易懂、计算简便，作为衡量垄断的粗略指标非常适合。进入到 20 世纪 80 年代，随着反垄断执法经验的丰富，美国政府又不
15、失时机地将经济学研究的新成果引入到反垄断法的执法领域中。71982 年发布的新企业合并指南正式采用了赫芬达尔指数作为市场集中度的测定方法5186。美国政府在面对会削弱竞争的横向合并时，就会运用赫芬达尔指数，从而成功地阻止此类合并。 鉴于发达市场经济国家的成熟做法，我国在反垄断立法中完全可以大胆地仿效，在完善反垄断法的体系结构的同时，充实它的科学内涵，以精确的计算厘定行为的性质，以科学的推理代替随意的施为。当然，引进这些先进的评估方法，并不就万事大吉了，还需要一系列配套措施的跟进，比如高水平的专家队伍、精良的数据监测系统等等。 四、 赋予反垄断法一定的政策弹性 从各国的反垄断史来看，反垄断法从来
16、不是铁板一块、僵化不变的，而是不断与时俱进、推陈出新的。从呆板的结构主义垄断控制模式到灵活的行为主义控制模式，从说一不二毫无回旋余地的“本身违法”原则到温和型的“合理原则”，从自然垄断排斥竞争到“基础设施理论”7支配下的引入竞争机制，反垄断立法和反垄断政策的每一步改良都折射出人们对垄断这种经济现象认识的不断深入，同时亦是与时代和民族的需要相契合的。美国等成功的市场经济国家的立法与司法实践告诉我们，垄断问题是极其复杂的，政府在规制垄断问题上，应当既有较为清晰的量化标准，又有较为灵活的政策标准。 为使中国政府的反垄断执法活动拥有更大的政策空间，同时又不失其严谨性，中国的反垄断法应当是建立在合理原则基础上的一套温和型的制度规范6，而在具体的制度设计方面，需要解决以下两个问题。 1. 灵活界定“相关市场” 8衡量企业的限制竞争行为在多大程度上损害了市场竞争机制，一个必要的前提是界定“相关市场”的范围。相关市场主要包括两个方面:相关产品市场和相关地域市场。如果把市场定义
