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1、1在自律与法律之间寻求平衡摘要 作为现代社会三大支柱之一的的行业协会在我国发展迅速，但也存在着一些缺陷，如活动不规范、结构不合理、社会定位不准、职能发挥有限等，这其中确有历史遗毒和当前政治经济体制有待完善方面的原因，但更大程度上则要归咎于相关法律的缺失。故有必要制定单行的行业协会法以对行业协会的发展进行引导与规范。 关键词 行业协会 商会 行业协会法 在市场经济发达的国家， 行业协会与政府、企业并称为“现代社会的三大支柱”，但我国行业协会与政府间的关系仍未理顺，行业协会自身发展也面临诸多法律瓶颈，其调谐功能被极大的削弱。随着我国社会主义市场经济的发展，行业协会在中国经济体制改革中有了长足的进步
2、。但是行业协会发挥作用还远远不够。目前中国尚未出台一部有关行业协会的专门法，导致人们在行业协会的性质、职能、组织机构及作用等方面缺乏统一认识；行业协会与政府之间、行业协会与会员单位之间以及各行业协会之间的法律关系不明确；在对行业协会违法行为的规制方面还缺乏法律依据。以上种种因素致使行业协会不能完全达到“自主设立、自我管理、自律运行、自我发展”的目标要求，也不能完全同国际接轨。为了解决以上问题，必须使行业协会的发展走上规范化、法治化的轨道。加快行业协会的立法势在必行。 一、行业协会的定义及其法律特征 1.行业协会的定义 行业协会（trade association），是市场经济国家普遍存在的旨在
3、促进行业发展、规范行业秩序的社会组织形式。在我国，行业协会属于社会团体的范畴，是民法2通则定义的四大法人之一。不同的国家，行业协会有不同的称谓。在日本， 关于禁止私人垄断及确保公平交易的法律称之为“事业者团体”。德国的反对限制竞争法称之为“企业协会”。美国则通过判例，以“行业协会”和“职业协会”来概括行业协会，美国经济学百科全书认为，行业协会是“一些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或商人的团体”。在我国台湾，根据工商业的不同，分别称之为“商业同业公会”和“工业同业公会”。这种称谓在 1991 年的台湾省公平交易法进一步得到体现。在我国大陆，一般称之为行业协会或行业组织。我国对行业协会的定义差
4、别也比较大，强调的重点不完全一致。有学者认为行业协会是以同行业企业为主体，在自愿基础上为增进共同利益而组织起来的社会经济团体；也有学者认为行业协会是由同行业企业自愿依法组成，为促进国民经济的发展提供各种服务的非营利性团体。1997 年国家经贸委印发的关于选择若干城市进行行业协会试点的方案称：行业协会是社会中介组织和自律性行业管理组织。在社会主义市场经济条件下，行业协会应是行业管理的重要方面，是联系政府和企业的桥梁、纽带，在行业内发挥服务、自律、协调、监督的作用。同时，又是政府的参谋和助手。从国内外关于行业协会的不同的表述和认识中，可以得出三点共识：其一，行业协会是非营利的社会中介组织；其二，行
5、业协会的宗旨是维护行业利益；其三，行业协会是协会成员自愿组成的自律性团体。 本文认为，行业协会是由相同行业的成员为了维护其整体利益而组成的具有自律性的非营利性组织，在协助国家进行宏观调控，规范行业行为，促进行业内企业平等竞争，维护行业整体利益方面发挥着重要作用。 2.行业协会的法律特征 根据行业协会的定义， 可以归纳出行业协会的法律特征: 行业性、 自愿性、 3共益性、 非营利性、 中介性。 行业性是指行业协会是以不同行业的差异为组织标识形成和进行分类的， 协会成员都具有共同的行业特性，但也并非绝对。随着社会主义市场经济的进一步发展，当前出现了一大批跨行业、跨区域、跨所有制的（三跨）协会，且影
6、响也越来越大。 自愿性又称为自发性，指行业协会的建立、运作和发展体现成员（会员单位）的自愿。行业协会的产生，要按照市场经济的要求，坚持自愿办会的原则，实现自主、自立、自律、自强，从而达到独立开展活动的最终目的。 共益性，也称为互益性，是指行业协会并不像企业一样谋取自身利益，而是以谋取和增进全体会员的共利益为宗旨。之所以叫做 “共益性”，而不叫做“公益性”，是因为行业协会服务的范围是有限的， 它不是为整个会谋福利的公益性组织， 而是为特定群体即协会之内的成员服务的。 非营利性指行业协会不以营利为目的，不设利润目标，不开展以营利为最终目的的经营活动，其决策的目的是为了充分利用组织的已有资源，努力为
7、目标顾客提供最佳服务。行业协会不以营利为目的从事经营性活动。这里的非营利性并非指行业协会完全不营利，事实上行业协会的活动中有很多都是带有一定商业性质并可能产生利润的，它只是不得将获得的利润和收入分配给成员，不以追求利润最大化为目的。在市场经济条件下，行业协会要实行自主设立、自愿入会、自理会务、自筹经费。行业协会可以通过收取会费、接受捐赠、开展服务或者承办政府部门委托事项获得资助等途径筹措活动经费。 中介性， 主要体现在三个方面: 第一， 行业协会是行业内企业和企业之间的中介，为相互独立的企业提供沟通交流、 共同行动的平台；第二， 行业协会是市场与单个企业之间的中介，在市场失灵、 信息不完全的情
8、况下为企业提供信息服4务， 在法律尚不健全的情况下发挥行业自律管理的作用; 第三，行业协会是企业和政府之间的中介，一方面它是向政府反映行业内企业愿望的群体力量，为政府提供制定政策的参考，另一方面也是帮助政府进行行业管理的民间力量。 二、目前我国行业协会发展中所存在的缺陷 与国外行业协会一般基于市场经济的需要自发形成不同，我国很大一部分的行业协会并非是行业内部自发形成，而是受政治影响产生。我国现存的行业协会基本上可以分为三种，即体制内产生的行业协会、体制外产生的行业协会、体制内外结合型的行业协会。体制内产生的行业协会主要是指政府转变职能后，由行业主管部门组建的行业协会，在政府的委托或授权下，承担
9、部分行业管理职能。例如由原国家经贸委所属的国家机械局、冶金局等九个国家局撤销而相应成立的机械工业协会、钢铁工业协会等十大行业协会即属该类型。由于该类行业协会其实质往往不以维护行业利益而是以变相的实行政府管理为目的，故带有浓重的行政色彩，社会定位不准，行业协会自身的服务、协调、自律功能存在缺陷;体制外产生的行业协会主要是由民营企业出于行业发展需要，自发自愿组建的以期通过行业协会的自律管理和自我服务来促进企业的发展，并根据社会团体登记管理条例取得社会团体法人资格的民办协会。例如在沿海地区成立的低压电器协会、家具商会、眼镜商会等即属该类型。体制内外结合型的行业协会，指既是在政府的直接倡导和大力培育，
10、又是在各类相关经济主体自愿加入的基础上产生的。例如温州市烟具行业协会、金华火腿行业协会即属该类型。相比较而言，后两种行业协会以维护行业利益为宗旨，发展较为规范，协调、服务、自律能力不断在提高。当前我国行业协会法发展中的可喜之处在于数量增长快、业务领域覆盖面广、国际化趋势逐渐显现。但无可否认，也存在着一些严重问题如活动不规范、结构不合理、社会5定位不准、职能发挥有限等，这其中确有历史遗毒和当前政治经济体制有待完善方面的原因，但更大程度上则要归咎于相关法律的缺失。 目前，我国还没有一部独立的行业协会法，当前有关行业协会的法律规范杂乱分散于不同的法律、法规、规章和规范性文件，如国务院社会团体管理条例
11、、 民办非企业单位登记管理暂行条例、 事业单位登记管理暂行条例、国务院办公厅关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见、民政部关于社会团体登记管理条例有关问题的通知,以及国务院办公厅关于加快和推进行业协会商会改革和发展的若干意见，此外，一些单行法律中也有关于某些特殊行业协会的规定，如律师法关于律师协会的规定、 证券法关于证券业协会的规定、 注册会计师法关于注册会计师协会的规定等等。这些法律文件凌乱、分散，并且有的规定之间还相互冲突，缺乏系统性，存在着“立法权威缺失、实体法的缺失和立法内容的缺失”等问题。由此导致的主要后果就是政会不分，现有的行业协会尤其是体制内的行业协会大都更习惯于依赖政府的
12、支持，在与政府交往中丧失了自己独立的地位，极大的忽视了“为行业、企业的共同利益提供服务”这一首要和基本的职能，没在市场中找到应有的坐标，缺乏被行业内部企业广泛承认的基础，难以真正成为成员企业的利益代表。很多行业协会在很大程度上成为了政府管理企业的“助手”和“工具”，其行为多具备“行政管理”色彩，热衷于服务政府，对成员企业或组织的功能停留在提供简单信息服务、组织行业内部交流、开展业务培训等浅层次的服务上，而对行业规划、行业自律、行业政策制定、争端协调、反倾销调查取证、开拓市场、立法等方面作用明显轻视或无力开展。更为严重的是，由于一些行业协会依靠政府的授权获得了垄断性的权力，同时又缺乏有效的外部监
13、督与内部自律，往往产生一些腐败现象。全国人大代表宗庆后曾形象地称行业协会是“戴着市场的帽子，舞着政6府的鞭子，坐着行业的轿子，拿着企业的票子”。 三、对行业协会的法律促进与规制 现代社会是法治社会。任何一个主体，只有在得到法律的确认和保障后，其在社会经济生活中的活动才可能完全正常开展。行业协会作为同行业企事业单位的结社组织，其合法性根源在于宪法对公民结社、言论、集会自由权的确认和保障。但行业协会属于社会团体法人，它与其他企业法人、自然人等主体不同。只有当行业协会以不同于其他主体而以行业协会自身名义活动、赋予其独特的权利与义务时，其在社会经济生活中的独特作用才可真正发挥出来。所以，为使行业协会获
14、得独立地位，更好地实现行业自律、促进行业发展，建立体制完善、结构合理、行为规范、法制健全的行业协会体系，我国应尽快制定一部统一的行业协会法。 当前，世界上许多国家都对行业协会或商会进行专门立法。对商会的立法最早始于法国。1858 年，法国颁布商会法，确认现代商会法律地位，认为法国商会是政府部门中代表各自管辖区工商界利益的机构，是公立公益组织。1884 年 3 月，法国又颁布了第一部有关同业公会的法律，即瓦尔代克卢梭法。1901 年 7月又颁布了1901 年法，为跨行业协会确定了法律框架。之后，法国又通过了各项法令进一步完善了行业法律体系。德国在 1956 年颁布了工商会法，确认工商会是公法团体
15、。日本于 1902 年颁布商业会议所法。韩国有大韩商公会议所法和农业协同组合法，并据此成立了大韩商公会议所和农业协同组合（简称农协）。这些国家对于行业协会的立法为我国制定行业协会专门法提供了宝贵的经验。 笔者认为,我国的行业协会法应从以下几个方面加以规范: 1.明确行业协会独立的法律地位 我国行业协会的法律地位并不确定，行政职能与行业自治的职能在很大程度7上混淆不清，既是名正言顺的行业代表，又同时在一些关键时刻充当政府的代言人，身份极其不明确。可以说，只有行业协会的法律地位得到充分明确，并进而在这个范围内最大限度地赋予行业协会相当的权利，明确行业协会应尽的义务，并详细地严格地规定其应当承担的法
16、律责任，才能对国家行政权力形成有力的制约，并在国家和企业中间建立一个良好的交流平台，既不使其沦为政府的“工具”，也不至于成为对抗政府的又一新生反对力量。 笔者认为，行业协会乃独立的、非盈利性的经济法律关系主体，它们既非行政主体，不同于政府及其各部门，也非民事主体，不同于各企业法人。 目前，有一些学者仍然认为行业协会属于行政主体。笔者以为不妥。目前我国的行业协会在协会目的追求上不能足够地彰显成员利益，权力来源政府化、功能单一化、人员组成官僚化。 “二政府”是人们对其形象的称呼，显然这是一种贬义的戏称。这时如果再简单套用法、德等国的模式，凸显行业协会行政管理的功能，强化其行政主体的属性，是不合时宜的，也不符合市场经济条件下政府体制改革的初衷。行业协会与政府和企业之间是互相监督、互相牵制的关系，在经济法中，行业协会因获得行业的授权而通过自律为企业服务，也基于全行业的利益行使自治权，同时在与政府沟通的过程中，也监督政府不滥用行政职权。对于政府来说，为了防止
