《西欧中世纪纠问制诉讼中的原告（上）》由会员分享，可在线阅读，更多相关《西欧中世纪纠问制诉讼中的原告（上）（13页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1西欧中世纪纠问制诉讼中的原告（上）关键词: 公共恶名/纠问制/原告/欧洲普通法 内容提要: 在西欧中世纪的神明裁判和教会共誓涤罪程序中，用于开启程序的原告不可或缺。当私人告诉者不可获得时， “公共恶名”就被当作开启程序的原告。12-13 世纪，教皇英诺森三世将这种古老的“隐形原告”作为新创设纠问制的程序开启者，并规定了相应的专门证明程序，因此，欧洲普通法中，纠问制被分为“证明原告存在”与“证明犯罪事实”的预备程序与审判程序。如省略前者或未能证明“公共恶名存在”，审判程序及判决结果无效，而被告享有沉默权。纠问制中的这种“公共恶名”，在后来分别演变为欧洲大陆公共检察官制度和英国大陪审团制度。 传
2、统观点认为西欧纠问制诉讼程序有如下特点：法官“集原告与裁判者”于一身，主动对犯罪展开调查；为了取得有罪证据，实行秘密审判，允许“原告或控方证人匿名指控”，甚至可以采用“血腥的刑讯逼供”等等。因此，纠问制在现代学者的笔下成为“野蛮”和“专制”诉讼制度的代名词。然而，这确是对纠问制的误解和不实责难。逐一驳斥传统观点、还原纠问制真实面目并非本文所能做到，这里仅仅选取饱受后世诟病的“没有原告”、法官集“原告与裁判者于一身”为主题，以西方学者研究沉默权起源的学术成果为基础，通过考察 9-12 世纪教俗司法程序中的原告，试图撩开 13-15 世纪教会和世俗纠问制中笼罩住原告面孔的“隐身面纱”，展示原告之所
3、在。在论述西方纠问制及其原告之前，为了明确“纠问制”含义，有必要简单介绍 13-17 世纪欧洲大陆教、俗刑事诉讼中所并存着的三种程序模式，即弹劾制、告发制（denunciation）与纠问制。在这三种模式中，法官、原告、被告权责各异。在弹劾制2中，原、被告在审前阶段都要被羁押在狱，各自承担败诉风险，原告如不能证明被告有罪，则受到被告如被判决有罪同样的处罚，即“败诉同罚”。在告发制中，告发者要向法官陈列被告犯罪事实，提供指控证人情况，向法官提出调查犯罪事实的正式要求；基于该请求，法官或独立或在原告幕后参与下对犯罪进行调查；如最终审判不能证明被告有罪，原告免罚。而纠问制则是无人愿意充当原告的情况下
4、，法官对犯罪事实进行调查、取证、审判。1 上述三种司法模式，有区别也有交叉之处：就原告的形式而言，弹劾制与告发制的相同之处在于二者都有一个自然人作为原告，而纠问制则是没有人愿意充当原告；告发制与纠问制的相同之处在于二者都由法官调查事实、讯问证人，唯一不同之处在于原告的形式：前者是具体的个人，后者则不然。因此，在中世纪、前现代的西方基督教世界，三者有着精确的内涵和外延，泾渭分明，使用条件各异。从很大程度上来讲，司法模式的形成主要归因于一个民族的传统文化或宗教特征。中西文化差异较大，不可妄生穿凿，牵合傅会，将中国传统司法模式简单地归入上述三种模式中的任何一类，也因此，本文讨论的是西欧中世纪的诉讼模
5、式，其和中国的传统司法并无任何瓜葛。一、基督教刑事司法中的原告：无原告无审判“无原告无诉讼”是基督教世界司法的古老传统，尤其是刑事重罪案程序的启动，无时无刻不依赖于一个原告的存在。论述该传统的形成并非本文的主要议题，故只能简要指出其成因在于基督教特有的“血罪”观念以及圣经中的相关篇章。基督教、犹太教文化中， “刑事司法=杀人”， “法官=谋杀犯”，这种血腥审判观念，导致刑事法官成为基督徒避之若浼的职业；为了将审判与杀人区分开来，早期神父安布罗斯、奥古斯丁发展出了程序规则主义，因此，程序、证据法成为刑事重罪审判法官避免上帝惩罚、免受地狱之灾的避难所，2 同样， “法官禁止动用私人知悉”3、 “法
6、官与证人分离”的原则得以形成。3 基于同样的原理， “原告=杀人机器的启动者”，西方刑事重罪案中的职业原告，也成为人人避之若浼的角色。正是这个原因而非传统认为的“犯罪与私人侵权相混淆”4 纠问制程序被创制之前，西方一直实行包括神明裁判在内的所谓弹劾制模式。 5 对于重罪案件的刑事法官来讲，由原告提出一个正式刑事指控来启动杀人机器是不可或缺的，因此“无原告无诉讼”、 “法官与原告不能同为一人”成为早期基督教世界的司法原则。但哥林多前书 5：1-13 中记载了一个故事：一个人和其继母私通，而无人指控、未经审判使徒保罗径行判决其有罪。6 这和教会“无原告无审判”的传统观念背道而驰。为了防止可能引发的
7、误读，安布罗斯专门对哥林多前书 5：2 的含义强调道：“没有原告，法官不能做出有罪判决。因为对犹大这个盗贼，7由于没有被指控，我们的主也没有判其有罪。 ”8 这样，哥林多前书 5 的负面影响就被安布罗斯通过引用犹大的故事化解掉了。不知和安布罗斯个人是否有直接关系，9 376 年，罗马皇帝格拉提安等规定：“任何人不得成为自己案件中的法官”10，这一条文被收录在罗马法第一个正式的官方汇编即 438 年的狄奥多西法典。11 在西哥特国王阿拉里克二世时期（Alaric II），由行省罗马法学家和主教共同编纂并经主教会议批准、于 506 年公布的罗马法汇编（Breviary of Alaric)，也包括
8、了这一原则；现代学者证实，11-12 世纪教会法权威，例如沃姆斯主教布尔夏德、伊沃等所坚持的教会法原则之一“若非有正式指控，法官不能审判”，直接源于 506 年的这个罗马法汇编。12 现代德国比较法学者证实， “罗马教会程序法中一个核心格言就是，审判须有三方：法官，原告，被告。 ”13 同样，法国著名教授埃斯曼也证实， “伊沃，格兰西，14 后来成为教皇亚历山大三世的教会法学家罗兰杜斯，15以及帕维亚的伯纳德于 1191 至 1198 年完成的评注集”，都坚持“法官与原告分离”的原则。16 4现任芝加哥大学教授赫尔姆霍兹、耶鲁大学教授怀特曼均证实，在教会引入纠问制的中世纪中后期，罗马教会法学家
9、们纷纷引用约翰福音 8：3-11，说明“无原告，法官不能充当原告主动惩罚犯罪”、 “法官不能动用自己的知悉”。17我们看著名的约翰福音 8：3-11：18文士和法利赛人带着一个行淫时被拿的妇人来，叫她站在当中。就对耶稣说：“夫子， 这妇人是正行淫之时被拿的。 摩西在律法上吩咐我们， 把这样的妇人用石头打死。 你说该把她怎么样呢？”耶稣就直起腰来，对他们说：“你们中间谁是没有罪的，谁就可以先拿石头打她。 ”于是又弯腰用指头在地上画字。他们听见这话，就从老到少一个一个都出去了，只剩下耶稣一人，还有那妇人仍然站在当中。耶稣就直起腰来，对她说：“妇人，那些人在哪里呢？没有人定你的罪吗？”她说：“主啊，
10、没有。 ”耶稣说：“我也不定你的罪，去吧。 ” 如同中世纪其他法学家一样，蒂纳斯（Dynus，1240-1299）援引约翰福音 8：10-11作为权威，强烈主张“没有合法原告，刑事程序无效！”19 主持 1215 年第四次拉特兰宗教会议、引入纠问制的教皇英诺森三世也强调：“法官与原告不能同为一人”。20 15 世纪最著名的罗马法学家巴托鲁斯在论述纠问制程序时坚持道：“任何法官不得主动依职权开启程序这是法律规定的，因为无原告，任何人不得被处罚”。21 由此可见，无论是在基督教早期还是整个中世纪， “无原告无诉讼”、 “法官与证人、与原告均不得同为一人”成为西方司法的基本原则。而在刑事诉讼中，首先
11、面临的一个最大难题之一就是如何为程序获致一个原告。二、纠问制的引入、适用范围与原告的创制教会纠问制中是否有原告，原告何在？西方通说认为 1215 年第四次拉特兰宗教大会制定的教规 8 确立了教会纠问制程序，带着这一问题，我们先看著名的教规58：22高级教士在何时、如何展开调查并处罚神职人员，这可以从新约、旧约有关权威篇章揭示出来，教会法规也有此规定；我们很久也曾23明确指出，现在则由本届圣会确认、批准并生效无论低级教士还是高级教士，都会犯有不轨之罪，这些罪过也因控诉、传言绝非一次而是屡次为上级所闻；并且这些控诉、传言并非出于恶意、诽谤之徒，相反，却出于那些审慎、正直之士。因此，听闻此风言的教士
12、必须在上级教士在场的情况下仔细调查这些传言的真实性；如果被证明为真，那么，上级教士就不会在该案件中集原告、法官于一身，有罪之徒也会受到应有惩罚惩罚这些犯罪，当然包括那些众所周知的犯罪，可以使用三种程序方式：弹劾式；告发式（by denunciation）；纠问式弹劾制必须事先存在一个合法指控书；告发式必须存在善意警告；而纠问式必须事先存在一个向法官做出的公怨民愤（clamosa insinuatio）或犯罪恶名昭彰（diffamatio）。 从上文可知，英诺森三世认为如 “公怨民愤”存在，则审判该案的法官并非集原告与审判者于一身，质言之，教规 8 中将“有关犯罪的公众传言”等同于“原告”。显然
13、，阿奎那在论述原告时因循了教规 8 的公式：24在刑事案件中，除非存在一个原告“公开恶名”代替了一个原告法官不能宣判一个人有罪。因此曾有对创世纪 4：10“你兄弟之血的哀告”的评论说道“当犯罪是众所周知时，无需原告”一个人因违背教会需要惩罚时，由于其背叛行为众所周知，这代替了原告角色。未经司法程序，即使法官自己见证一个犯罪，他也不能给出一个判决。其实这并非 1215 年第四次拉特兰会议的发明，也并非纠问制程序的独创：查理曼大帝时期死刑审判程序、10 世纪撒克逊法律的神明裁判审判，以及教会共誓涤罪程序中，只要无个人指控犯罪，其开启程序与此有着惊人的相似之处！三者都6要求存在一个“公开恶名”（Pu
14、blic Fame， Common Report， Fama Publica， Male Fama， Infamia， Diffamatio）。我们先看查理曼大帝时代的神明裁判。法国现代著名学者证实：在查理曼大帝时代的郡法院，由被害人或其代表做出一个控诉，通常是司法机器启动的必要前提。但是，在许多案件中并无这样的控诉，因此它有时无法获得。地方官员可能已经在使用“Rgeverfabren”程序，即对那些“公开恶名”（fama publica）所指向的严重犯罪的嫌疑进行调查；这种调查的结果代替了一方当事人的告诉25（该程序）专门适用于杀人案件，是一种预备性调查手段，其目的不是证明一个犯罪，而是在指
15、控一个人或数人犯罪时判断是否充分，因此其调查结果充当了对犯罪的指控26拥有重要权力代表查理曼大帝权威的王室巡回法庭，可以审判任何案件，但是，只能在履行调查“公共恶名”即 Rgeverfabren程序结束以后才能受理、传唤，并进行审判。27学者考证，在意大利，这种程序是根据丕平王的法规建立的，而伦巴第王国引入该程序也是继承了法兰克制度。28“Rgeverfabren”程序是德文的表述，不言而喻，早期德国也盛行这种制度。不仅欧洲大陆，撒克逊神明裁判制度也是如此。自上个世纪 50 年代开始，西方研究陪审团起源的学者，越来越多地将他们的注意力聚焦于 997 年左右的AEthelred 立法，它规定了由
16、 12 名乡绅宣誓的指控程序。我们看其条文：cl.3，他们必须来到小邑法庭，宣誓既不指控无辜也不包庇一个罪犯；cl. 13.2，如这些乡绅得出一个一致结论，他们的意见要被采纳，如意见分歧，应依其中 8 人的多数意见为准，而持少数意见者要被罚以重金，每人三马克或两磅。29德国著名教授布鲁纳尔（Brunner）1872 年出版了陪审团起源一书，成功地建立了“法兰克王室调查”之源说，百余年来成为西方的主流观点；他经过仔细研究，对7该指控制度评价道：这 12 名乡绅“仅仅决定被告的名声好坏，其目的是决定采取何种神明裁判方式”，而不是审判；梅特兰的好友 Paul Vinogradoff 也得出类似结论：“这 12 名乡绅被召集起来，要指出何人被指控犯罪，并规定被告有罪与否的前提条件。 ”30 有偶无独，教会法的共誓涤罪制度也将“公共恶名”作为“私人原告”的替代者。据埃斯曼教授考察，早在 800 年代
