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1、1消费者撤回权的正当性基础关键词: 消费者保护；消费者；撤回权；意思自由；合同严守；效力待定 内容提要: 消费者撤回权制度之引入，对传统的意思表示以及法律行为理论带来重大挑战，急需澄清其正当性理由。消费者撤回权的正当性基础并非因为“消费者是弱者”或者“保护消费者”，而在于其在意思形成阶段的意思不自由。意思形成不自由包括精神上弱势造成的意思不自由和信息上弱势造成的意思不自由这两种情况。消费者意思不自由的问题不能通过错误、欺诈等制度予以解决，且不适宜通过事后救济方式予以解决，而应采取事先预防的方法予以解决。通过给定撤回权期间，使消费者真正考虑并形成真实意思。作为撤回权人的消费者并不需给出撤回之理由
2、甚或证明撤回之理由。消费者撤回权的效力包括无效和有效这两种模式，无效模式下的意思表示处于待定无效状态，有效模式下的意思表示处于待定有效状态。在前者，推断之沉默具有确认待定无效意思表示有效的功能，而撤回权具有阻碍意思表示有效的功能；在后者，撤回权可以归入可撤销之类型，一旦行使撤回权，意思表示即为确定无效。 信息义务（Informationspflicht）与撤回权（Widerrufsrecht）属于消费者保护领域的两大传统法律工具。我国消费者权益保护法已确立了一般性的信息义务规则，但并无撤回权制度。目前，我国学界对消费者撤回权制度的研究尚处于初级阶段，多为介绍德国撤回权制度以及英美冷却期制度者，
3、1而从消费者撤回权与合同自由关系角度论及撤回权制度正当性基础的研究成果甚为少见。2要在既有的民法体系中加人撤回权制度，首当其冲的就是需要考量其正当性，保护消费者这一口2号就足以构成撤回权的正当性理由吗？对这一问题的回答也直接决定了撤回权制度调整的范围，是建立一般性的撤回权制度，还是确立某些撤回权类型。与既有的撤销权、解除权等形成权不同，撤回权有一个特殊的撤回期间制度，如何确定撤回期间的起算点？如何保护经营者信赖合同应被遵守的利益？撤回权制度是对既有的意思表示瑕疵制度的发展，二者的关系如何，也值得研究。针对这些问题，本文首先阐明消费者撤回权制度的规范目的，其次探讨契约自由与契约严守之间的平衡，最
4、后尝试将消费者撤回权归入既有的民法体系，以明确其特别法之地位。一、消费者撤回权制度的规范目的自上世纪 60 年代以来，欧盟、德国、英国、加拿大、澳大利亚、美国等都陆续规定了消费者撤回权制度（Widerrufsrecht）或者与其类似的冷却期制度（cooling-off period），使消费者在订立合同后仍有机会修正其可能比较仓促的法律行为决定。3在我国既有的法律法规中，亦规定有消费者撤回权制度。如 2002 年修订的上海市消费者权益保护条例即首次规定了该项制度，42005 年国务院颁布的直销管理条例第 25 条规定，直销经营者应当建立并实行完善的换货和退货制度，并且将无因退货期限定为 30
5、日。这些制度的共同特点在于，即在特定的事实构成被立法详细描述（类型法定）的情况下，消费者于一定期限内可以通过单方意思表示且无需给出原因地从与经营者签订的合同中摆脱出来。5而值得思考的是，为什么立法者要赋予消费者以“无因”撤回权。虽然消费者撤回权的引入深受消费者保护运动的影响，但其正当性基础并不在于保护消费者。实际上，在法律交易中不存在为了保护消费者利益而使其享有优3于经营者地位的一般原则，私人与经营者同样都享有私法自治与合同自由，立法无论偏向哪一方都是违反平等原则的，故消费者保护本身并不能成为规定消费者撤回权的正当性理由。还有学者认为，谈判地位不平等是消费者撤回权的正当性基础，撤回权之目的在于
6、使消费者在撤回期限内有机会再次进行考虑或者自合同中脱身，从而使消费者受到妨害的谈判地位平等性（Verhandlungsgleichgewicht）得以回复。6该种观点的不足之处在于，消费者不能因为其在合同中体现的意思内容少于经营者就撤回其意思表示，故该观点亦缺乏说服力。早在 1891 年，德国学者 Heck 就建议规定分期付款买卖（Abzahlungskauf）情况下的后悔权（Reurecht）制度。7他认为，在分期付款买卖的情况下，顾客可能被劝诱购买非必需的以及超出其财产能力的标的物，其原因在于心理上的因素，即与目前的享受相比，将来才履行的义务往往被低估。8这一建议在当时并未被德国立法者所采
7、纳。直到 1969 年，在消费者运动浪潮的影响下，德国立法者才在外国投资份额销售法9中规定了撤回权制度。虽然 Heck 的建议已经触及问题的实质，但仅有经营者的劝诱因素，尚不足以构成消费者享有撤回权之正当理由。问题的关键在于消费者的意思是否受到了影响，是否具有劝诱行为反而并非问题的关键所在。（一）意思形成障碍立法者一般不会在法律中规定一般性的消费者撤回权，通常只针对特定情形或者具体合同类型规定消费者撤回权制度，而每种情况下的规范目的又各不相同。1上门交易情形下的消费者撤回权在立法政策上，消费者撤回权实际上是与直销（Direktvertrieb）等特殊销售形式进行斗争的结果。10现代社会，由于货
8、物与服务销售形式花样翻新、层出不穷，其4中直销模式以及网络交易模式颇为兴盛。欧盟于 1985 年针对直销模式颁布了上门交易撤回指令(85/577/EWG)，德国于 1986 年制定了上门交易法。11德国立法者认为，在交易场合不适宜的情况下，如在消费者工作场合以及私人住宅订立合同的情况下，存在对消费者突袭的危险并阻碍了其决定自由。12在欧盟上门交易撤回指令的立法理由中，亦认为其基础在于“突袭之要素”，该突袭使得消费者丧失了比较价格与质量的机会。13因此，在此种交易情形下，消费者通常没有表示出其在适当考虑情况下本应作出的表示。2特定合同类型情形下的消费者撤回权颁布于 1894 年的德国分期付款买卖
9、法原先并无消费者撤回权制度，1974 年修改时14增设了分期付款买卖情况下的撤回权制度。1990 年，该法为消费者信贷法15所取代，撤回权制度被扩张适用到其他类型的消费者信贷以及分期交货合同情形。立法者认为，在消费者信贷合同情况下，赋予消费者以撤回权的原因在于：消费者无法完全判断合同条款的整体，在谈判这一很短的时间内无法对其有充分的理解。16消费者信贷合同的内容较为复杂，若无专门知识无法理解，且所贷款项金额巨大、期限较长，消费者有可能无法正确判断贷款内容及自己的贷款能力，往往会陷入到长期债务负担之中，目前的“房奴”称谓恰是这一情况的“写照”。在德国分期付款买卖法之后，德国又相继于 1976 年
10、颁布了远程授课保护法，17于 1990 年颁布了保险合同法，18于 1996 年颁布了分时使用住宅法，19于2000 年颁布了远程销售法。20这些法律均规定了消费者撤回权制度。在远程销售情形下，立法者认为，于订立合同前，消费者与供货者并无个人接触，且无法亲眼看到商品或仔细了解服务的质量，也无从向其他自然人了解相关信息。21在远程金融服务、分时度假以及消费者信贷合同情况下，消费者无法完全判断合同5条款的整体，在谈判这一很短的时间内无法对其有充分的理解。22分时度假合同具有长期合同的性质，消费者于订立合同时可能无法理解合同的长期约束力意味着什么，故应给予消费者一定期间以更好地检查其权利与义务。23
11、综合而言，在前述第一种情形下，消费者处于精神上的弱势，突袭之情形导致其不能充分考虑和形成意思；在第二种情形下，消费者处于信息上的弱势，信息不完全导致其无法自由形成意思。所以，消费者撤回权的基础在于其意思形成受到了妨碍（Beeintrachtigung der Willensbil-dung）。24而这种妨碍并不必真正形成，只要具有潜在的妨碍意思形成之可能性即可。25实质上，立法者已推定在该法定情况下，消费者的意思形成受到了妨碍，而该推定是不可以被推翻的。有争议的是，是否将撤回权的类型限定于特定的合同类型，如仅限于买卖合同类型。德国学者梅迪库斯在为债法委员会出具的鉴定中认为，不应根据合同类型规定
12、撤回权制度，而应根据交易场景以及其他不当销售形式确定撤回权制度。消费者撤回权的正当性理由与合同类型并不相关，而是在于其销售形式使消费者可能过于匆忙作出决定。如果根据合同类型确定撤回权，则如何选择合同类型往往会陷入任意性的危险。26（二）意思形成障碍的救济意思形成障碍在本质上是属于意思瑕疵的一种，但经营者妨碍消费者意思形成的情况，并不总是符合诈欺或者胁迫的构成要件，如二者均需具备主观故意之要件，但经营者妨碍消费者的意思形成在大部分情况下均非出自故意，而证明经营者具有主观故意的难度较大。根据法律上的“错误”理论，动机错误一般不构成可撤销之事由，而消费者意思形成障碍的情况大部分属于动机方面的问题，而
13、证明动机问题亦十分困难，故不能通过错误制度解决意思形成障碍问题。在法律规定6消费者撤回权之前，德国法院通常通过公序良俗条款救济消费者意思的形成障碍问题，主要涉及合同价款的合理性以及对所提供的给付是否有个人需要的问题。27在消费者被迫仓促作出决定的情况下，法院还运用缔约过失制度给予救济。28根据缔约过失制度，在合同谈判时，一方当事人有过错地违反咨询和解释义务的情况下，相对人可以请求损害赔偿。通过背俗规则或者缔约过失规则对意思形成障碍固然可以部分地予以救济，但根据此两项规则无法构建“考虑期规则”，即通过赋予消费者一定的考虑期来保障法律行为上的决定自由，只有立法特别规定的消费者撤回权制度才能容纳“考
14、虑期规则”。29经过考虑期后，消费者决定是否撤回意思表示或者让意思表示有效，而不是一概否认其效力。（三）意思真正的形成在立法者确定的法定情形或者法定合同类型下，消费者的意思形成被推定受到了妨碍。在逻辑上，该妨碍被排除后，消费者即应受其意思表示约束，那么如何判断消费者的意思不再受到妨碍呢？在立法技术上，法律特别规定了撤回期间，以便使消费者真正地进行考虑并形成意思。在德国法上，撤回期间为两周，自经营者履行撤回权告知义务之后开始起算。只有在撤回期间起算后，消费者才能在没有精神压力的情况下思考是订立合同还是行使撤回权。30对于告知义务，法律的要求比较严格，除要求必须以书面形式作出外，尚须明确告知撤回权
15、的行使、行使的相对人、期限开始起算时点以及消费者的权利。31在实践中，纠纷最多的就是经营者是否正当地履行了撤回权的告知义务问题。根据德国民法典第 355 条第 2 款和第 3 款的规定，如果经营者事后方履行撤回权告知之义务，则撤回期限为 1 个月，如果经营者未履行撤回权告知义务或者7货物没有到达，则撤回期限为 6 个月。与撤回权期间关联的并非经营者意思表示的作出，而是消费者意思表示的作出。32撤回权期间一般都比较短，德国法上的规定为 14 天。对于消费者撤回权理论问题而言，如此短的期间似乎不那么具有实践意义，但如果考虑到撤回权期间的起算点是从经营者履行告知义务之后起算的，就会发现上述问题的实践
16、意义是很大的。在经营者不履行告知义务或者告知不适当的情况下，德国的撤回权期限为 6个月，而根据欧盟指令则为无期限，二者在此方面的规定发生了冲突。由于德国的这一规则被认为是违反欧洲法的，其于 2002 年予以修改。33这一修改对于消费者撤回权而言，其实践意义就更大了。根据德国民法典第 312 条的有关规定，在远程销售的情况下，撤回权期间的起算还与其他信息义务之履行以及货物是否到达受领人有关，期间之开始不得早于其他信息义务之履行34以及货物到达受领人之时。消费者即使获得了相关信息，消费者的撤回权亦不立即消失，因为消费者被告知相关信息后，仍需消化这些信息，并与同类产品进行比较。35我国消费者权益保护法的修订应引人经营者告知撤回权之义务以及说明义务的规定，使消费者清楚自己的权利状况，并区分销售合同、提供服务合同或者信贷合同等情况规定撤回权期间的起算点。（四）撤回与退回消费者撤回权不同于
