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1、1无被害人犯罪非犯罪化处理的宪法学审 视从“马尧海案”说起关键词: 聚众淫乱罪；无被害人犯罪；自我决定权；比例原则；司法能动 内容提要: “马尧海案”本身及其由其所引发的巨大争议，使我们不得不重新审视我国刑法所规定的“聚众淫乱罪”。从刑法学角度分析，基于刑法的谦抑性，无被害人犯罪应当非罪化；从宪法学角度分析，公民享有自我决定权，对于公民权利的限制必须符合宪法意义上的比例原则。私密性的聚众淫乱行为如果被入罪，即属于无被害人犯罪。这侵害了公民的自我决定权，不符合宪法意义上的比例原则。 “马尧海案”启示我们，当下中国正处于重要的社会转型期，这期间会有大量的新兴权利产生。法官有必要采取司法能动主义，以
2、保护公民的新兴权利。 一、问题的提出 2010 年 3 月 5 日，南京某大学副教授马尧海等 22 人，被南京市秦淮区检察院以“聚众淫乱罪”提起公诉。2010 年 4 月 7 日，该案在秦淮区法院进行不公开审理。根据检察机关掌握的材料，2007 年夏天至 2009 年 8 月间，22 名被告人通过网络结识后，结伙在南京市秦淮区、鼓楼区、玄武区等处，先后 35 次聚集多人，以所谓的换妻游戏进行淫乱活动。其中，马尧海组织或参与的“换妻”活动共 18 起，有些发生在旅馆，有些发生在其家中。副教授“换妻”事件经过平面媒体和网络媒体报道后，争论文章迅速涌现、络绎不绝且相互转载。着名社会学家、性学家李银河
3、撰文指出：“换偶活动是公民中极少数人喜爱的性活动方式，它的确违反习俗，绝大多数人不但不会去参与，也根本2不赞成这种做法。但是，仅仅违反习俗并不是犯罪。违反习俗的人的行为只要没有伤害到别人，就是他的权利。这一权利不应当以违反道德或违反习俗的名义被剥夺” 1。中国政法大学何兵教授认为：马尧海案的法学意义，是提醒了法律， “当人们的社会观念、行为规则都已经发生变化的时候，它应该如何变化？”“聚众淫乱罪已经到了需要修订的时候。马尧海案正好为了修改该法的一个契机” 2。在各界的高度关注之下，2010 年 5 月 20 日，南京市秦淮区人民法院作出一审判决，认定马尧海等 22 人聚众淫乱罪成立，并对马尧海
4、进行从重处罚，判处其有期徒刑三年六个月。其他 21 人中，18 名被告人分别被判处一年到二年六个月不等的有期徒刑，其中有 14 人适用缓刑；其余 3 名被告人因犯罪情节较轻且有自首情节被判处免予刑事处罚。审判结束时，马尧海当庭表示上诉。 3在该案判决作出之后的第二天（5 月 21 日）， 法制日报就发表一篇署名文章，支持法院判决 4；同一天，北京电视台北京您早节目电话采访了中国政法大学洪道德教授和北京大学夏学銮教授，二人都表示支持法院的判决。那么，该案究竟为什么会受到各方的高度关注并引发广泛的争议呢？本案中，法院对马尧海等 22 人作出有罪判决的法律依据是中华人民共和国刑法第三百零一条第一款。
5、依据刑法第三百零一条第一款， “聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。在法院看来，三人以上聚众宿奸，不论公然还是私密，都构成聚众淫乱罪。但是学界通说则认为， “聚众淫乱罪是指三人以上聚众奸宿，或者进行其他淫乱活动；淫乱行为除了包括自然性交外，还包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为”。 5参与聚众淫乱的人应该是自愿的，而不是被强迫的；否则，则视行为性质与具体情况，认定为强3奸罪或强制猥亵罪，或者实行数罪并罚。 6此外， “淫乱”可以分为公然性淫乱和私密性淫乱。前者是指，当众进行或者采取其他使公众能够听到或看到的方式进行的淫乱； 7后者是指，避开公共场所，
6、秘密进行的，尽量不为人知的淫乱活动。 8只有公然性的淫乱才构成本罪，私密性的淫乱不构成犯罪。因为，刑法规定本罪是由于这种行为侵害了公众对性的感情。因此，三个以上的成年人，基于同意所秘密实施的性行为，由于没有侵害公众对性的感情，不属于刑法规定的聚众淫乱行为。 9如果将该类行为规定为犯罪，则此类犯罪就是无被害人犯罪。二、无被害人犯罪非犯罪化处理的法律内涵1957 年英国下议院“同性恋及卖淫委员会”通过了一份被称为沃尔芬登报告的文件，明确提出：国家适用刑法干预个人行为应有一定的范围和界限。 沃尔芬登报告成为战后非犯罪化运动的导火线，产生了深远的影响。1965 年，美国人埃德温.舒尔（Schur）在其
7、着作无被害人犯罪中首次提出了“无被害人犯罪（Victimless Crime）”的概念。他指出“人们有强烈的需要，主要在成年人之间依自由意志积极交换的行为，如果属于不为社会承认且被法律所禁止买卖的物品或服务，即构成（无被害人犯罪）”。 10无被害人犯罪主要包括赌博、卖淫、同性恋、乱伦、通奸、自杀、安乐死、堕胎、吸食毒品、流浪、酗酒、高利贷等。从形式上看，由于行为发生在自愿的当事人之间，不存在强迫与被强迫的关系，所以无被害人犯罪是没有被害人的犯罪；从实质上来看，无被害人犯罪是保护法益不明的犯罪。 11对于这些没有被害人的反社会行为，舒尔主张应将其非犯罪化。他的主张在其后各国的立法实践中变成了现实
8、。1967 年美国“总统执法与司法委员会”在名为自由社会中犯罪挑战的报告中，提出要对少年犯罪不再用传统的刑事司法手段处罪，而是4采用宽缓的非犯罪化处理；1970 年，美国国会通过了联邦药物滥用综合防治和管制法，放宽了对大麻等软性毒品使用的惩罚。1967 年通过的英国性犯罪法和英国堕胎罪法有条件的承认了同性恋和堕胎的合法性；1967 年的丹麦刑法取消了对猥亵文书罪的处罚规定；1975 年的德国刑法典（西德）废除了决斗、通奸、堕胎、男子间单纯猥亵行为等罪名 12。1980 年，欧洲委员会推出了旨在指导各国刑事立法政策和刑事司法政策的非犯罪化报告。虽然非犯罪化思想介绍到我国的时间较晚 13，理论上仍
9、存在着一定的争议。但是这并不排除其在实践中的运用。如 1997 年刑法制定过程中，曾有人建议保留 1979 年刑法中关于通奸犯罪的规定。但是最后，现行刑法还是将通奸排除在了犯罪之外。这可以说是非犯罪化思想在我国立法实践过程中的重要体现。非犯罪概念的出现，英国学者基贝斯认为大致是由以下 6 种原因引起的，即（1）法律的世俗化；（2）心理学、精神医学、社会学研究的进步；（3）犯罪人心理疗法的进步；（4）谦抑的作用；（5）某种犯罪中的暗数的重要性；（6）社会、政治的变化。 14这其中最主要的，是刑法的谦抑性。刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种
10、违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。 15根据日本学者大谷实的观点，刑法的谦抑至少包括补充性、不完整性和宽容性三个基本的思维和判断。补充性，是指刑法所具有的保护法益的最后手段的特征；5不完整性，是指刑法不介入市民生活的各个角落的特征；宽容性，是指即使现实生活中已发生犯罪，但从维护社会秩序的角度来看，缺乏处罚的必要，因而不进行处罚的特性。 16首先，由无被害人犯罪的性质所决定的，其对法益所具有的侵害是很小的，并不必然需要通过刑法来加以规定；通过其他的方法，如行政处罚，也可以达到目的。其次，由
11、于无被害人犯罪的当事人并不希望他们的行为为他人所知，所以通常情况下行为会发生在私密的场合，并且会采取一些保密措施，因此，刑法将其规定为犯罪就有侵犯公民的隐私之嫌。最后，由于无被害人犯罪大量的存在 17，如果将其认定为犯罪，那么，此类犯罪的暗数就会大幅上升，并可能引起巨大的社会混乱。因此，从刑法谦抑性的角度考量，应该将无被害人犯罪非犯罪化。除了刑法的谦抑性之外，从刑法与道德的关系角度、法益保护原则角度、犯罪的历史性角度以及司法资源的有限性角度考量，也应当将无被害人犯罪非犯罪化。18三、无被害人犯罪非犯罪化处理中比例原则的适用正如有的学者所言， “所有的法律问题从广义解释的角度来说都是宪法问题”
12、19。从宪法学的视角出发，以权利本位观为基础审视无被害人犯罪问题，不仅可以充分地保护公民的权利，更有利于公民权利意识的觉醒。（一）自我决定权所谓自我决定权，又称人格自律权，是指个人就一定私的事情，被解为有不受公权力干涉，得自我决定的权利。 20 自我决定权一般包括四个方面的内容：（1）6与处分自己生命、身体相关的自己决定权（自杀、安乐死、拒绝治疗）；（2）与人口再生产相关的自己决定权（性行为、妊娠、避孕、分娩、妊娠中止）；（3）与家庭的形成、维持相关的自己决定权（结婚、同居、离婚）；（4）与其他事情相关的自己决定权，如发型、胡须、服装等与个人外观相关的自己决定权等。 21日本是较早地明确提出公
13、民“自我决定权”的国家。在日本国宪法中， “个人的尊严”被视为“客观法的基本价值”，由此演绎出抽象的、包括性的人权“幸福追求权”或“人格权”。 22在“发型规制案”和“受迫听众案”中，司法机关援引“幸福追求权”，析出了自我决定权。 23自我决定权被认为是“宪法文本中所欠缺的人格权类型”，从而获得了宪法基本权利的地位。 24自我决定权的提出，主要是为了保护那些缺乏明文根据的基本人权。正如佐藤幸治教授所言，服装、装束、外观、性自由、吸烟、饮酒、体育、登山、驾驶快艇等，就其自身而言，不能作为宪法保障的人权来考虑，但是这些行为“围绕着人格的内核，作为整体形成了个体人的这一事实”。因此，对这些行为， “
14、为了使人格自律完全，有应该在手段上给予宪法上一定的保护的情形”。 25因此，基于公民的自我决定权， “主要在成年人之间依自由意志积极交换的行为”，如赌博、堕胎、自杀、卖淫等，应当被无罪化。从这个意义上说，公民的自我决定权是无被害人犯罪非犯罪化在宪法上的依据之一。（二）法律与权利关系的基本原则：比例原则1、比例原则的起源与内涵比例原则源于“正义”观，其思想可追溯至 1215 年的英国自由大宪章中关于犯7罪与处罚应具有平衡性的规定，即人民不得因轻罪而受到重罚。 26比例原则正式产生于 19 世纪的德国警察法中。最早提出广义比例原则的是德国学者贝格（Von Berg）。其在 1802 年出版的德国警
15、察法手册一书提到，警察之权力惟在必要时可以实行之。 271882 年普鲁士高等法院对十字架山案的判决，使作为比例原则子原则之一的必要性原则得以确立。1931 年公布的普鲁士警察行政法第14、41 条的规定，使比例原则最终为立法所确认。其后，此立法例被德国各邦所广泛采纳。在比例原则的“母国”德国，比例原则被认为是渊源于法治国家理念及基本人权的本质的最基本法律原则。每个人权的本质都可包含这个内在的原则，是一个法秩序的最根本原则，是法治国家原则由自身产生的最高规范。 28虽然德国基本法并没有明文规定比例原则，但是，联邦宪法法院认为，可以直接由基本法内的条文引导出比例原则的适用。这些条款包括第 1 条
16、第 1 项关于人类尊严的规定、第 1 条第 3 项关于基本权的本质要求、第 3 条第 1 项的平等原则、第19 条第 2 项的基本权核心保障原则，以及第 20 条的法治国原则等。 29尽管如此，仍然有观点认为，比例原则不应被认定为一项宪法性原则。仍以德国为例，德国学者 Ernst Forsthoff 就反对将比例原则升格为宪法性原则，以约束立法者。其理由是，比例原则只是“刻印在警察法中的原则”， “同警察权一样是在比较狭窄的领域有效的原则”。如果比例原则也约束“以概括性形成为使命的立法者”，“将造成行政法与宪法的混同，从根本上改变比例原则的性质”。 30但 1958 年，德国联邦宪法法院通过对“药房案”的判决，确立了比例原则的“三阶段理论”，同时承认了比例原则具有宪法位阶，并作为检验国家行为是否合宪的基准。受其影8响，在其他的国家或地区，比如日本、荷兰、我国台湾地区等，比例原则
