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1、1刑法教义学与犯罪论体系的分野关键词: 刑法教义学/犯罪论体系/体系化 内容提要: 刑法教义学是以制定法和判例为基础的学问，其研究方法的核心是对刑法的解释和体系化。刑法教义学是观察和分析各种犯罪论体系的重要维度。大陆法系的犯罪阶层体系是一种教义学体系，是对刑法总则的解释和体系化；苏俄的犯罪构成体系则背离了刑法教义学传统，因而衍生出诸多问题。我国应当强化以实在法规范为对象的教义学研究，逐步清除苏俄犯罪构成体系的不当影响。 一、问题的由来犯罪论体系是刑法学的基础性问题。如何看待我国现行犯罪论体系的优劣利弊以及如何针对其存在问题进行相应的改革和完善，是近些年来我国刑法学界聚讼纷纭的热点话题。且不说以
2、此为书名的专著或论文集已出版了 10 部左右，以犯罪论体系为专题研讨对象的国际、国内会议也已举办了好多次，单就笔者在“中国期刊全文数据库”中以“犯罪论体系”、 “犯罪构成”或者“犯罪成立体系”等语词为篇名进行搜索的结果来看，相关论文达数百篇之多，既有对大陆法系、英美法系、苏俄等国家犯罪论体系的国别研究或比较研究，更有对我国犯罪论体系的历史考察、现状描述、优势论证或弊病剖析、完善建议或重构设想。根据笔者对相关文献的初步梳理，尽管我国目前关于犯罪论体系的研究热情很高，研究总量很大，但仍存在不少的问题。比如，学者对我国现行犯罪论体系提出的完善或重构设想，常常是建立在对域外各种犯罪论体系产生、发展的背
3、景缺乏深入考察或者是对我国现行犯罪论体系之弊病缺乏准确认知的基础上，对完善或2者重构后的犯罪论体系的目的缺乏应有的考量，相关建议自然也就难以被真正派上用场。比较研究发现，大陆法系犯罪论体系与我国犯罪构成的主要区别之一是：前者与司法实践紧密结合在一起，后者则相反。在德国，犯罪论体系的内容可以成为“法律渊源”，成为法律裁判的依据。正如美国刑法学家乔治弗莱彻所指出的，欧洲人和亚洲人，尤其是那些受德国法影响的国家的人，认为“理论”或者对法律原则的学术概括能够与制定法、判例法一起为人们提供法律渊源。在这些体系中，理论上的评论不是一种次要的而是一种主要的法律渊源。1P3 究其原因，主要是由于这些受德国法影
4、响的国家基本上遵循了所谓的“法律教义学”传统，法官可以按照犯罪论体系进行具体的司法判断，德国法院关于“超法规的紧急避难”的案件裁判即其适例。而与德国犯罪论体系同源的苏俄和我国犯罪构成体系在实践中却呈现出截然不同的适用境况，并引发了学界越来越多的批评和质疑。那么，究竟是何种缘由导致这两种犯罪论体系的分野？苏俄和我国的犯罪构成体系到底走上了一条如何不同于大陆法系犯罪论体系的发展之路？后者最大的影响因素何在？又当如何改进？这些问题颇有进一步深入探究的必要。鉴此，本文拟从刑法教义学的视角展开研究，并就教于同仁。二、刑法教义学与犯罪论体系的一般考察（一）法教义学与刑法教义学法律教义学(Rechtsdog
5、nmatik)亦称法律信条学，是大陆法系法学理论中的重要术语。在大陆法系，一般意义上的法学指的就是法律教义学。法律教义学一词源于希腊语中的“Dogma”，Dogma 这个概念首先在哲学中使用，然后在（基督的）神学中3使用。Dogma 是“基本确信”、 “信仰规则”的意思，它不是通过理性的证明，而是通过权威的宣言和源自信仰的接受来排除怀疑。2P136-13 在基督教的教义学中，圣经是绝对的权威且无需证明，教徒在解释和理解圣经的时候，完全不会怀疑圣经的权威。与此相应，法律教义学将制定法放在神圣的地位上加以阐释。以实在法规范为研究客体是法律教义学与法哲学等学科区分的重要标志之一。按照考夫曼的说法，法
6、哲学是“法学家问，哲学家答”，讨论的核心问题是“正确之法”；而法教义学仅仅是对制定法的注释性表达，而不担负评判制定法善恶的任务。根据 Peczenik 的观点，法律教义包括对制定法文本含义的描述以及判例等等，法律教义学研究方法的核心是对有效法的解释(interpretation)与体系化(systematization)。3P1 法律教义学虽然不质疑制定法本身的权威性，但其功能也不局限在对制定法的单纯释义。德国学者诺伊曼认为，法律教义学的出现有赖于欧陆法学的两个基本特征：一个是法律与道德的分离，有效的法仅基于其来源而不是其内容被视同为有效的法；另一个是法官仅仅依据制定法作出判决。由于法律必然是
7、一般地表达出来，因而，连法律也不能自己解决待决的个案。尽管如此，如果法官应遵守受法律规则的约束，那也必须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则。法律教义学的任务是准备这种法律规则。4P15 一些学者甚至将法律教义视为法律渊源之一。5随着教义学的不断发展，其在约束裁判者与对制定法的批判与修正方面发挥了重大作用。欧陆法教义学的形成与发展伴随着体系化的进程。信条学必须将浩如烟海且杂乱无章的法律材料进行整理并使之体系化，因为只有将其体系化之后，才能了解法律制度内部的评价体系，才便于讲授与学习，才能让人们在总体上把握具体规范之间的联系，才能使具体规范之间的联系、顺序和依赖关系一目了然。2P1404由此，
8、体系化成为教义学本身的功能之一。奥地利社会法学家埃利希就认为，欧陆共同法学采用的最后一种建构材料是 systematic（体系理论）。体系的出现，一开始并不是为了司法实践的需要而仅仅是为了著述与阅读的方便。法学家撰写法学书籍， “非得有某种有序的安排不可”，这种安排“是为了便利快捷地定位”。6P743 法教义学的发展最终也采用了这种发端于古罗马的教科书的体系化方案，主要原因在于，作为法律教义学基础的法律本身便存在一种结构、体系，因此法律教义学欲将其完善地表达出来就必须也着眼于某种内在的逻辑体系。体系化的任务就是将所有已经获得的理论知识，以整体的方式表现出来，而且将这个整体中的各部分用逻辑关系联
9、系起来。不过，时至今日，体系化的功能远不仅仅是为了著述与教学的方便，当今法学理论尤其是刑法理论研究者之所以乐此不疲地对体系问题进行着反思与重构，是因为体系化有着更为广泛的意义，主要表现在：一是法律教义本身具有重要的实践意义，法律教义为将来特定领域的案件之解决设定解决方案；5二是法律教义所依赖的教义学体系对于新理论的产生与发展具有一定的影响，即在通过法律教义学探求新出现案件的解决方式时，遵循不同的体系形式可能会得出不同的结论。（二）刑法教义学与犯罪论体系刑法教义学是基于已经存在的刑事制定法而发展起来的一门学问。对法定规则的系统化和对学术、司法判决所发现的知识进行系统化的科学，就是刑法教义学。7正
10、如刑法理论发展进程所显示的，体系化业已成为刑法教义学的核心内容之一。法学理论的发展和完善需要体系化，一个完善的体系不但可以使既存的教义学理论恰当地表达出来，而且还能使教义学本身得到进一步的发展，犯罪论体系因而成为刑法教义学体系中的主要内容。按照德国学者罗克辛的说法，犯罪论体系作5为一种形式，其所承载的实体内容是犯罪行为的理论，也被称为一般犯罪理论，该体系是在对分则的具体行为构成加以抽象的基础上，包含了刑事惩罚的行为的一般条件。8P118作为刑法教义学的内容之一，犯罪论体系的产生和发展与刑法总则密切相关。日本刑法学者西田典之认为，犯罪论正是以刑法总则的规定为基础，探讨犯罪成立的一般要件。9另一日
11、本学者松宫孝明也指出，犯罪论体系是为了制作和完善刑法总则而存在的。如果刑法中不存在总则的话，挑选出犯罪的一般构造，并对其进行深入分析，就没有意义。10美国学者乔治弗莱彻持有类似的观点。他认为，在过去的一百多年里，西方的法律理论追求一直是培育出刑法的总则。 “这种对总则的寻索，有诸多值得称道之处。如果说，在杀人和袭击案件中都存在自卫，那么，就应当概括出自卫的总体轮廓，而不是在每一案件中自说白话。 ”11P287 按照法律教义学的理论，法律教义是运用概念、原则等对法律结构的描述（被称为外部体系），以及为前述法律结构的具体部分发展出可资司法适用的观点（被称为内部体系）。3P3 德国学者据此认为，犯罪
12、论体系是刑法总论的教义学体系，也就是运用具体的概念和原则将刑法总论体系化，并且在这个体系之内对刑法总论中林林总总的问题阐明立场，为刑事司法运作提供可以采用的法官规则。在刑法典中进行总则和分则的划分是基于技术性的考虑，因为刑法不仅要将值得处罚的行为方式加以阐明，对于犯罪成立的一般性的条件也要加以规定。以杀人罪的规定为例，一个行为要构成杀人罪必须满足如下的条件：行为人以及行为符合刑法的时间、空间以及对人效力的规定、行为是有刑事责任能力者实施的、行为符合了刑法关于杀人罪的规定、行为人不是正当防卫或者紧急避险、行为人不具有不可期待性等免责条件。这些条件中的绝大多数是可以对所有犯罪类型重复适用的，因此立
13、法者将可以重复适用的部分作为总则性内容加以规定。如果不对6这些条件加以区分，刑法典的规模将会变得异常庞大。犯罪论体系就是以犯罪成立条件为基础，探讨犯罪成立的一般要件。在上述关于杀人罪的构成条件中，除了符合刑法分则的规定这一项之外，其余全部属于刑法总则的范畴。在解决具体案件时，必须将总则的一般性规定与分则的具体规定结合起来，而关于如何将分则的构成要件与总则的一般要件进行综合应用的问题就交由体系论加以解决。大陆法系的犯罪阶层论体系正是将上述犯罪成立条件加以体系化的产物。三、塔甘采夫体系与贝林格体系：两大犯罪论体系的形成塔甘采夫和贝林格分别是苏俄犯罪构成体系和大陆法系的犯罪阶层体系的开创者，学者因而
14、习惯上多将苏俄犯罪构成体系和大陆法系犯罪阶层体系分别称为塔甘采夫体系和贝林格体系。（一）教义学体系的践行贝林格体系之形成大陆法系由构成要件该当性、违法性、罪责三要件组成的犯罪论体系是以罪刑法定原则为前提和契机提出的，其形成得益于罪刑法定主义的提出和可罚性阻却事由的分化。罪刑法定主义要求法无明文规定不为罪，所以某种行为是否构成犯罪必须有成文法的基础，因而以刑法分则为基础的构成要件该当性得以成为犯罪成立的首要条件。换言之，构成要件该当性从构成犯罪的众多条件中被首先分离出来。正当防卫、紧急避险、无刑事责任能力等其他犯罪成立条件在刑法总则中多以阻却犯罪成立事由的形式出现，因此被总括为可罚性阻却事由。德
15、国 1909 年的刑法预备草案便采用了这种犯罪成立的积极条件和可罚性阻却事由相区分的二阶段体系。不法和罪责的区分在这个时期还没有被立法者认识到。9将违法性和罪责进行区分是近代犯罪论体系形成的关键一步。Kper 便认为，违法性与罪责的区7分，是刑法法理上最大的成就，而也不可能再走回头路。12P95上述体系化的进程隐含着两条或显或隐的线索：一条是体系构建的物质材料之形成；另一条则是体系的功能与价值之填充。体系的建构首先必须存在其具体的构成因子，具体而言就是法律概念与冲突的裁断。所谓冲突的裁断，按照黑克的观点，指的是在规范之寻找上必须借助利益的探讨评价生活的情状和法律规定。13P431 具体到犯罪阶
16、层体系来讲，其构成材料就是总则中需要解决的各种规范问题，如违法性认识、罪过、违法阻却事由等问题以及与这些问题相关的法律概念。有了这些构成材料，三阶层犯罪论体系才得以发展成今天的模样。此外，犯罪阶层体系的形成也不能缺少另一条线索价值与功能的导入。单纯物质材料的堆积并不意味着体系的形成。正如学者所指出的，取向于目的，设定所期功能，将知识或事务根据其存在上之关系、作用组织起来的方法便是体系化。13P458 据此，倘若没有人权保障、罪责原则等价值原则的导入，犯罪阶层体系也不会形成。西田典之教授就认为，犯罪阶层体系是从刑法的功能出发，确定刑法的基本原则，然后进行具体化而形成的。具体而言，人权保护的刑法功能要求必须遵守罪刑法定原则，从而衍生出构成要件该当性阶层；刑法的法益保护功能要求犯罪的成立必须具有法益侵害，从而衍生出以法益侵害为核心的违法性阶层；从责任主义等价值原则则衍生出罪责的阶层。9在此发展进程中，推构解释(juristic construction)发挥了重要的作用。正如埃利希所指出的， “
