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1、1物权法定主义：在自由与强制之间内容提要：对物权法定主义的传统解释导致了物权法的僵硬性，不符合社会经济的现实需要。不同物权类型的性质不同，在法律体系和社会生活中的地位和作用也不相同。可以把物权分为基础性物权与功能性物权。前者主要包括所有权、基地使用权等用益物权、典权和自然资源使用权；后者主要包括抵押权、质权、让与担保和留置权等。当事人设定功能性物权的根本目的是利用物的基础性权利（如所有权）来担保债权的实现。在法律上，对于基础性物权应当坚持物权法定主义，而功能性物权则可由当事人自由创设。物权法定原则在各国民法著述中均被认为是物权法最重要的基本原则，具有“确保物权之特性，建立物权体系”的功能。对物
2、权法定原则的规定，直接影响着物权法体系的建立，影响着整个私法秩序的建立和社会经济的良性运转。正因如此，物权法定主义被广泛关注，成为激烈争论的重点。但是，目前所有的争议与解决方案都未能从根本上解决问题。为此，本文在深入分析物权法定原则确立的历史与物权制度的理念的基础上，对物权法定原则作出全新建构，希望能把问题引向深入。一、传统物权法定主义的确立（一）物权法定主义的立法例物权法定主义源于罗马法，其后为继受罗马法的大陆法系多数国家所采用。有的采用法律明文规定的方式，如日本民法第 175 条规定， “物权，除本法及其它法律所定者外，不得创设”；我国台湾民法第 757 条规定“物权，除本法或其它法2律有
3、规定外，不得创设”；我国澳门民法典第 1230 条、韩国民法第 185 条、奥地利民法第 308 条也有类似规定。有的国家则不采用明文规定的方式，但是民法理论与民法实务都认为采用该原则，如德国、瑞士等。（二）物权法定主义的内容大陆法系规定，物权除本法或其它法律有规定外，不得创设。这就是物权法定主义的具体规定。具体内容包括：1.物权以民法或者其它法律所规定者为限。这里的民法是指狭义的民法。这里的法律是宪法上所定狭义之法律。民法之外，法律对物权作出规定的也不少，例如我国海商法对船舶抵押权作出了规定。但命令（行政命令）不包括在内。2.所谓“不得创设”有两种含义：10（1）不得创设法律所不认可的新的物
4、权类型。如创设不动产质权，与我国现行的法律相违背，为法律所禁止。 （2）不得创设与物权法定内容相悖的物权。如设定移转标的物占有的抵押权是为现行法所不允许的。（三）物权法定主义的法律后果违反物权法定主义时，其法律后果主要有：1.非依本法或者其它法律规定的物权种类而设定的物权，不得认可其为物权。这是从反面对物权法定主义作出强调。依大陆法系普遍认可的法理，关于物权的种类历来为强行性规范。罗马法中的“numerusclausus”和德国法中的“Typenzwang”的意思， 11就是物权的种类只能由法律作出规定，在法律之外，当事人之间约定的物权种类不为法律所认可。2.非依本法规定的物权内容而设定的物权
5、，无物权的效力。当事人虽然在名义3上按照法律规定的物权种类设定物权，但是其所设定的物权的内容违背法律，没有物权的效力。3.物权的设定虽然无效，但该行为符合其它法律行为的生效条件的，许可其产生相应的法律后果。例如设定不动产物权，依照物权公示原则应当登记，但是当事人没有登记。此时虽不能认为当事人之间已经设定物权，但是他们之间的债权仍然有效。二、传统物权法定主义遭遇的现实困境固然，物权法定主义对物权法具有最重要的意义，但是，存在于背后的法律僵硬性从其产生的一刻起，就一直困扰着它。特别是资本主义社会获得相当发展之后，社会发展的速度陡然加快，强烈要求法律快速跟进，紧密配合社会的发展。显然，物权法定主义的
6、僵硬性使它再也难以胜任这一要求，遭遇着前所未有的现实困境。其中，让与担保即为典型一例。让与担保是指债务人或者第三人以移转担保物的权利担保债务履行的非典型担保12债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保物的权利移转于担保权人，在债务清偿后，担保物返还于债务人或者第三人，在债务不履行时，担保人可以就担保物取偿。在让与担保中，所移转的担保物的权利一般是所有权。让与担保具有悠久的历史，起源于古罗马的信托制度。在日本、德国、瑞士、我国台湾等国家和地区广泛存在。然而，在物权法中却没有作出明文的规定。让与担保是否有效，存在着四种不同的学说：121 虚伪表示说。该学说认为，让与担保是当事人之间通谋的虚伪意思表
7、示，应4当无效。这种观点存在于德国的普通法时代与日本的明治时代，现在已不为学说与判例所采纳。2 脱法行为说。该学说认为，让与担保为脱法行为，违反法律的禁止性规定，应属无效。3 新型物权无效说。该说认为，让与担保为法律所没有明文规定的新型物权，设定让与担保违反物权法定主义，应当无效。4 让与担保肯定说。该说认为，让与担保是设定人为达到清偿债务的目的，依照让与担保合同将标的物的权利移转于债权人的非典型担保，并非创设法律所没有规定的担保物权，不违反物权法定主义。换言之，让与担保是以担保物的权利移转、附带让与担保契约的债之关系、担保权人负有清算义务的一种担保形式；只要不违反法律的强制性规定和公序良俗原
8、则，当事人可以契约自由原则定之。现在，这些国家和地区虽然在民法中没有规定让与担保，但在理论和实务中都通过解释的方法承认让与担保的存在和效力。从以上的分析可以看出，这种通过解释的方法来迂回承认让与担保的效力，浪费了很大的精力来解决这一本来不是问题的问题。如果由法律设计一种灵活的制度，认可其具有物权效力，岂不是一种方便的方法？实际上，社会在不停地向前发展，社会需要也在不停地发生变更，而人类的智慧却总是有限的。在立法时，总是存在着当时所不能预见的情形。所以，社会的发展必将带来法律所给定的物权制度无法满足现实社会需要的结果。对于这一问题，大陆法系的学说与判例往往用习惯来对物权法定主义加以缓和。但是学说
9、对此仍有争论，主要观点有：1351.物权法定无视说。日本学者我妻荣认为，根本应无视物权法定主义的规定，因为物权法定是为了整理旧物权制度，以防止封建时代旧物权的复辟。而习惯在生活中是自然发生的，不仅没有阻止的必要，而且如果横加干涉或者阻止，还将有害社会的发展。2.习惯法包含说。该说认为，根据日本民法第 2 条的规定，关于法律未作出规定的事项的习惯，与法律具有同等的效力。所以，习惯自然应包含在物权法定主义的“法”中。3.习惯法物权有限承认说。该说认为，物权法定主义所指的法律固然不包括习惯在内，但是若依社会习惯所发生的物权并不妨碍物权体系的建立，又不妨碍公示时，可突破物权法定主义的约束，承认该习惯上
10、的物权。4.物权法定缓和说。该主张的理由与第三种学说相同，认为新出现的习惯若不违反物权法定主义的立法趣旨，又有一定的公示方法，可以从宽解释物权法定的内容，将其解释为新型的物权。在以上四种学说中，第四种被认为最为妥当。 15认为其在一定程度上认可了反映社会经济需要的习惯，满足了社会的需要，也维护了物权法定主义的法律尊严。以上学者的观点可以大别于两类观点，即无视说与习惯缓和说。我认为，这些观点或者从逻辑上是错误的，或者从现实上是不可行的。1.对无视说的检讨6无视物权法定主义的说法是不妥当的。如果“物权法定”作为原则在法律中明文加以规定，则不能简单地无视其存在。简单地采取“无视法律”的态度，必将有损
11、于法律的尊严，有损于我们对法律所形成的“法感情”，而这些对维护法律的运作是极为重要的。特别是对于所有权等权利而言，其内容直接规定物的归属关系，是涉及整个私法制度的基础，更不能随意地加以改变。所以，对法律的规定应该采取较为审慎的态度。实际上，这种学说已为大多数学者和历史所抛弃。2.“物权法定”缓和说的检讨对于缓和说，三种不同的学说有细小的差别，但共同之处可以归纳为引用“习惯”概念对“物权法定”加以缓和。我认为，这不但会带来逻辑上的混乱，也对规范现实生活无益。因为存在以下疑问：（1）什么是习惯。一般而言，习惯是经过一定的时间于一定环境中形成的，其具有地域性特征与时间性要求。就习惯形成的时间而言，习
12、惯是在什么时候确立的？一个习惯的确立需要多长的时间？就习惯的地域性特征而言，习惯在什么范围内有效？我国地域广阔，民族众多，在少数民族中形成的习惯更是不计其数。在少数民族中形成的习惯在全国范围内是否有效呢？（2）习惯的适用边界在哪里。根据一般的民法理论，习惯是民法的法律渊源。习惯可以适用于合同法领域，我国合同法第 61 条16也对此作了明文规定。这是因为合同法是自治法，当事人之间的意思是自由的，他们之间所形成的合同即具有相当于法律的效力。在法律没有规定、当事人之间又不能达成补充协议的，可以用已在人们中形成的为大多数人所接受的习惯加以调整。但是，习惯是否可以适用于民法的任何法域呢？物权法是不同于合
13、同法的法域，具有很大的强制性特征。虽然不能说习惯在此完全不能适用，但应当有所收敛，或者说应当与合同法中的适7用有所不同。 （3）柔性的习惯能否与刚性的物权法定原则兼容。从本质上讲，习惯是极为模糊的概念，具有很大的伸缩性；而“物权法定”中的法律是十分明确的概念，含有确定的内容。用模糊的概念去缓和确定的刚性的法律规定，这是不是一种逻辑上的矛盾？是不是对法律本身的一种破坏？（4）用习惯来缓和“物权法定”不符合立法目的。当时之所以要采用物权法定，重要理由之一就是为了排除习惯的干扰。总之，用习惯来缓和“物权法定”是不可取的。从以上的分析可以看出，物权法定主义存在许多疑问，需要对整个物权制度作进一步的研究
14、后再作评判。三、物权制度的理念：在自由与强制之间（一）德国民法典为什么不直接规定物权法定原则，而由学说来解释17要走出困境，需要全面认识物权法定主义。无疑，从物权法定主义的立法源头上，也即从德国确立物权法定主义的历史与当时整个社会背景中去分析将是有益的。18、19 世纪，对德意志来说是一个观念论的体系化时代，抽象化与体系化是其特征。 18如果说萨维尼的物权合意主义理论是抽象化思维的产物，那么物权法定主义则是体系化思维的产物。然而，德意志人为什么如此潜心于构造抽象化与体系化呢？与法国、英国或者西班牙的历史明显不同的是，在德意志发生的事情的记载不能被毫不含糊地称作德意志史。 19德意志的历史是独特
15、的：首先，其人口从未获得过民族的同质性，有众多的不同民族共同组成。在德意志的历史上，文化和政治生活的中心也是不断变化，从一个地区到另一个地区，从一个王朝到另一个王朝。其次，从地理上讲，也没有一个明确界限的地理范围，上千年的历史总是处于变动8之中。 20这样，长期以来，德意志民族既没有统一的国家，更没有自己的民族同质性。到德意志统一前夕，民族的弱小、国家的不统一、封建王国的长期割据仍然困扰着他们。这种状况使德意志的知识分子远离政治与社会生活，无力对民族的成长作出政治上的贡献，于是他们试图在精神领域创造出一个同质的德意志民族，使德意志在思想和精神领域获得统一的民族个性。因为只有从思想中，德意志人才
16、有希望建立一种民族的同一性。 21这种理性的努力是在充分的自觉之中进行的，这种自觉不是这片土地上的物质上的混乱状态的反映，而是对它作出的一种反应。 22哲学家和诗人们运用崇高的、普遍的原则，而不顾实际情况，去为一种民族生活方式制订政治和文化的模型。 23德意志的思想家转向哲学，其目的是希望在其中找到他们自己的民族存在的概念，其它的欧洲国家已通过民族进化和传统的继承的途径，不费代价地获得了这种概念。这就是德意志的观念常常成为德意志的理想的原因，因为只有从思想中，德意志人才希望建立一种民族的同一性。这就是德意志人如此强烈地潜心于哲学问题的原因，也是他们为什么关心方法的原因。 24总之，由于德意志缺乏民族的同一性和民族的精神，德意志的哲学就在普遍的、抽象的和纯理论的基础上探讨每一个问题。 25所以，18、19 世纪对德意志来说是一个观念论与体系论的时代。这种思考方式区别于其它民族而得以独立于民族之林。观念论与体系性共同构成了德意志民族的内在本质性。可以说没有思想精神领域的这一特征，就不是德意志。这对德意志民族而
