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1、1数据电文合同若干法律问题的探讨【内容提要】数据电文合同具有的虚拟性、无纸面的特点使其与传统书面合同相比，在书面的意义、身份及信用的认证、签名和意思表示等方面有很大不同。对此，应依赖“功能等同法”，解决数据电文合同的书面效力、电子签名、合同的订立与成立等法律问题。我国应尽快制定电子商务法对数据电文合同重点予以规范我国 1999 年 10 月 1 日起施行的新合同法首次将数据电文合同纳入了书面形式的合同中，承认其合法性。但数据电文合同面临的许多具体法律问题， 合同法并未解决。目前，随着我国电子商务的迅速发展，迫切需要研究这类无纸合同的特殊法律问题。本文在对数据电文合同与传统书面合同进行比较的基础
2、上，试图探讨数据电文合同的几个重要问题：书面效力问题、签名问题、合同的订立与成立的时间、地点问题。一、数据电文合同与传统书面合同的比较（一）数据电文合同的概念数据电文合同，顾名思义，即以数据电文形式订立的合同，联合国国际贸易法委员会在电子商业示范法第 2 条中对数据电文做了较权威的定义：“数据电文”系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。我国合同法第 11 条也规定， “书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。可见，数据电文合同一般包括以
3、下三类基本形式：一是以往常见的电报、电传和传真。它们是通过电子脉冲形式传递信息的，故属于数据电文形式。二是电子数据交换(ElectronicDateInterchange，简称 EDI)形式，它是将商务处理按照一个商定的标准，2形成结构化的事务处理或信息数据格式，从计算机到计算机的电子传输方式。换言之，EDI 合同即是合同信息通过计算机的电子传输，而且使用某种商定的标准来处理信息结构的合同订立形式。EDI 目前是国际贸易及发达国家的国内贸易中被广泛应用的比较普及的电子贸易形式，我国应用 EDI 的贸易正在被积极推广并迅速发展起来。三是电子邮件（简称 E-mail）形式，它是通过电子计算机系统以
4、及国际互联网实现的信息传递方式。E-mail 合同形式与 EDI 合同形式都是进入现代信息社会后，贸易合同无纸化的典型表现，且具有快捷、方便、高效等优势。但二者比较起来，E-mail 采用的是非标准化或格式化的电子信息处理结构，双方当事人可以在网上直接谈判，其成本更低，更方便和快捷。E-mail 的不足之处是，不像EDI 形式那样可以设置认证机构为电子签名提供可靠、安全的保障，其安全性受到较大的威胁。目前 E-mail 形式多用于网上零售、网上知识产权转让和其他小额贸易。（二）数据电文合同与传统书面合同的区别传统书面形式是指当事人采用合同书、信件等文字形式表达协议内容的合同。长期以来，要式合同
5、一直以此种形式为主要形式，整个书面合同的理论，如合同的合法性及证据力，合同的要约和承诺、成立的时间和地点等都是以纸面形式为基础进行规范的。而在数据电文合同中，虽然合同的意义和作用并未发生改变，但其形式以及由此引起的法律要求却发生了很大的变化。二者比较起来，其主要区别表现为：首先，传统书面形式的合同当事人可以面对面直接谈判，意思表示是在一个实体空间内进行，双方的身份容易辨认和确定。而在数据电文合同中，双方当事人在一个虚拟的市场上运作，其身份和信用须依靠密码辨认或认证机构的认证。3其次，二者“书面”的意义有很大区别。通常人们认为，传统书面形式属于有纸形式，其可视性、不可更改性及原件的认定几乎不成问
6、题。而在数据电文合同中，除电报、电传和传真的书面意义与传统书面的形式较近似外，EDI 和 E-mail 合同形式均属典型的无纸面形式，它们实际上是存储于计算机磁性介质上的一组数据信息，又称电子数据。虽然 EDI 和 E-mail 合同也可以以打印文件形式有形地表现所载的内容，但那已不是 EDI 和 E-mail 合同了，而是以打印文件形式存在的典型的纸面合同。它们也可以通过显示器屏幕进行显示，但显示并非合同存在的形式，而是供人阅读的。在 EDI 和 E-mail 合同中，能够有效存在的作为“书面”意义的是电子数据，它与纸面形式相比具有无形性、易消失性和易改动性等特点。因为电子数据以计算机储存为
7、条件，一旦操作不当，可能抹掉所有的数据，还可能受到计算机病毒等无形灾难的攻击。并且，它以键盘输入，用磁性介质保存，改动或伪造后不易留痕迹。再次，传统书面合同成立和生效所要求的签名、盖章或指纹等，在数据电文合同中被电子签名所代替。在电报、电传和传真中，人们没有对合同签名问题提出疑义。这是因为在发送电报、电传和传真时，在发源稿上签字与传统签字基本一致。而在 EDI 和 E-mail 合同中，电子签名完全由符号及代码组成。其存在的问题是，数字形式的签名容易被他人模仿或破译，网络通信可能在中途被他人截获并篡改，当事人可能怀疑附有电子签名的合同的真实性及有效性。最后，在意思表示及合同的成立方面，二者也有
8、不同。按照传统书面合同的要求，要约的意思表示与承诺的意思表示都是由当事人直接发出的，合同是当事人双方意思表示达成一致的结果。而数据电文合同中的 EDI 形式，因通过计算机网络，采用标准化或格式化进行数据交换并自动生成，谁是作出意思表示的人以及意思表示能否撤回、撤销等问题便成为疑问。E-mail 合同虽然比 EDI 合同在意思4表示的达成上更为直接，且当事人可以反复磋商，但要约和承诺的收到与证实等问题与传统书面合同相比亦有较大区别。另外，数据电文合同通过计算机等电子手段传递信息，发送或接收信息也可能是旅途中的手提电脑，这使得发出信息的地点或收到信息的地点具有不确定性，因而在合同成立的地点上与传统
9、书面合同相比，确定的规则有所不同。二、数据电文合同的书面效力问题无论在各国国内法或是国际贸易法中，书面形式被作为许多类型的合同的形式要件加以规定。书面形式的作用在于：于实体法中决定合同的成立和生效，使合同具有合法性和可强制执行性；于程序法中作为处理合同纠纷的可靠证据。在电子技术引进之前，法律很少碰到文本在什么中介载体上呈现的问题。电报、电传和传真产生之后，也没有出现不可克服的困难，接收方从接收机中得到一张通讯记录纸就足以形成书面的证据了。但 EDI 和 E-mail 形式则不同，它不是以原始纸张作为记录凭证，而是以电子数据的形式表现出来。但电子数据的易消失性、易改动性，使人们对它的书面合法性和
10、证据力有诸多怀疑。这种怀疑确实在一定程度上阻碍了电子贸易的发展。因此，人们普遍认为，有必要扩大书面的概念，不管是文本的，或是电子数据形式的，只要具有书面形式的基本功能，即视为符合法律对书面的要求。这就是联合国国际贸易法委员会建议采用的“功能等同法”(funcfional-equivalent)。依据“功能等同法”，法律针对数据电文合同要求的书面意义不应该确定一种相当于任何一种纸面文件的计算机等同物。相反，只需要提出书面形式要求的基本目的和作用，以此作标准，不管采用什么电子技术，一旦达到这个程度，即可等同于书面文件，受到法律的认可。在书面文件环境中，一般认为书面文件可起到的作用或具有的功能是：提
11、供的文件大家均可阅读；提供的文件在长时间内可5保持不变；可复制便于当事人双方掌握的同一数据的副本；可通过签字核证数据；文件是法院或社会上可接受的形式等等。关于上述书面文件的作用，现有计算机技术的发展使数据电文基本上可以达到要求。但法律不应要求数据电文在任何情况下都应起到书面形式的全部功能。事实上，纸面形式也并非完美无缺，例如，一份书写的文件也可能被几乎毫无痕迹地涂改，也可能被毁灭，而非绝对不可更改。联合国国际贸易法委员会制定的电子商业示范法第 6 条(1)项规定：“如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。可见， 示范法将可读性、可核查性作
12、为数据电文满足书面要求的标准。目前许多国家，如美国、日本、澳大利亚、欧盟各国、韩国、新加坡等都通过电子商务法或其他法律将数据电文合同视为书面合同，承认其合法性。我国合同法第 11 条则直接将数据电文合同列为书面合同的一种，而非“视为”书面合同。对于书面形式所要求的原件问题，在数据电文合同中如何认定？回答这一问题，先从原件的基本功能来看，它确保当事人能据此宣称权利或提出抗辩，并对交易进行认证，以及成为可能的最佳证据。换言之，原件的功能就是对信息认证以维护其真实可信度。联合国电子商业示范法第 8 条(1)项针对数据电文合同的原件做出了规定：“如法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则
13、一项数据电文即满足了该项要求：(a)有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性；(b)如要求信息展现，可将该信息显示给观看信息的人”。这一规定运用“功能等同法”对原件在数据电文中做了重新定义。笔者认为，如果抛弃“功能等同法”，而把原件的概念狭义地理解为信息首次固定于其上的媒介物，则任何数据电文均无原件。因为数据电文收件人收到的永远是该“原件”的副本。所以，只能依赖“功能等同法”来认定6“原件”。 示范法第 8 条强调电子数据具有可读性和完整性，才能被认可为功能上等同于原件。其完整性则应与核证方法相联系。现在已有很多电子技术手段来核实某项
14、数据电文的内容，亦即证明其“原件性质”。 关于数据电文合同“书面”证据力的承认问题，联合国电子商业示范法第 9条(1)项规定：“在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性：(a)仅仅以它是一项数据电文为由；或(b)如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它并不是原样为由”。根据我国民事诉讼法第 63 条的规定，电子数据属于视听资料类，为法定的七种证据之一。但民事诉讼法第 69 条又规定，视听资料类的证据往往需与其他证据相互印证一致，其共同指向同一事实，才能认可其效力。而传统纸面形式则可直接作为可靠证据。以电子数据必须与其他证据相互印证
15、一致，才能作为确定电子数据证据价值的标准，很多情况下是难以实现的。我国目前没有明确的解决办法。我国应借鉴示范法及其他国家法律的规定，在民诉法中规定数据电文作为证据的具体法律规则，以便消除对其使用所造成的不必要障碍，并确保这些规则符合技术的发展。三、数据电文合同的电子签名问题传统书面合同中，签名的法律意义或功能主要表现为：证实当事人的身份；表示当事人同意此合同内容的当前意图；决定合同的成立地点。手写签名、盖图章、信笺头的印字或者打孔等在传统上都被视为签名而应用过。但在电子商务无纸化环境中，双方可能远隔万里而互不相识或在交易中自始至终不见面，依靠上述传统签字方式很难确认各方的身份。因此，人们采用一
16、种电子签名的机制来相互证明自己的身份。电子签名是用 0、1 数字代码组成的某种电子密码，它可以供合同7每一方使用，代表当事人的当前意图，即双方愿意就合同规定的条件进行交易。对每一方来讲，具体采用什么符号或代码，是根据现有技术、各方相关经验，可应用的标准要求和所使用的安全程序来确定。应当指出的是，电子签名与电子商务中用户的进入代码并不相同。进入代码只是允许用户进入通讯网络，这与证实用户的当前意图是截然不同的。用户在使用进入代码之后，再使用代表其当前意图的电子密码，才是电子签名。电子签名存在的最主要问题有二：一是其安全性较之传统签名更易受到威胁，如模仿和篡改，可能使得电子合同双方互不信任；二是如何规范电子签名使其成为人们能普遍接受的签名形式，并赋予电子签名与传统签名同等的法律效力。前者是一个技术问题，后者是纯粹的法律问题。解决上述问题的技术方案已提出多种，如针对 EDI 合同，比较可行的是通过电子商务认证中心建立起类似于印鉴管理那样的制度对电子签名的真实性进行证明或鉴定。而从法律上看，承认电子签名的法律效力，目前有两种立法模式：第一
