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1、1谁才有资格违宪？ 美国宪法 “政府行 为”理关于 一、 引言个人违宪问题和美国宪法 2001 年夏，最高人民法院公布了对山东省高级人民法院“齐玉苓诉陈晓琪等”一案1（以下简称“齐玉苓案”）的批复2（以下简称“齐玉苓批复”），在其行文中引用了宪法。尽管宪法在中国司法判决中的出现并非首例，3 但就所获得的关注而言，齐玉玲案的确空前，该案在国内引起了出乎意料的反响，并被冠以“宪法司法化第一案”等历史性头衔。4在该案中，原告齐玉苓与被告陈晓琪曾共同就读于山东省腾州八中，1990 年齐玉苓被山东省济宁商校录取，但陈晓琪却隐瞒事实，在其父陈克政的帮助下，持印有腾州教委和腾州八中公章的虚假身份证明，盗用齐
2、玉玲的名义到济宁商校就读，而齐玉苓则因不知情而丧失了到该校求学的机会。1999 年，得知了真相的齐玉苓将陈晓琪、陈克政、济宁商校、腾州八中、腾州教委一并告上法庭，诉请赔偿其教育权受到侵害的损失。在批复中，最高法院确认：“陈晓琪等侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”。本案提出了宪法司法化、宪法的直接效力、宪法解释权等众多有趣的法理问题，而本文所关注的只是其中一个：公民的宪法权利能否对抗个人？换而言之，陈晓琪和陈克政，作为公民个人，能否成为违宪主体或宪法权利的义务主体？在中国的宪法框架下，个人构成宪法义务主体，不得侵犯他人宪法权利，似乎都是不言而喻的。2首先，在宪法条文上，有明确的公
3、民义务条款，公民是当然的宪法义务主体，而在基本权利条款中，也有直接对抗私人的内容，例如信仰自由、通信自由和通信秘密，明确写明了“任何个人”不得侵犯这些权利；其次，在宪法理论上，宪法规范被认为是各种部门法规范的集成，刑法、民法都被当作宪法原则的具体化，并把宪法当作自己的规范渊源，因此基本权利可以直接约束公民个人自当不存疑义。但是，如果我们把视野投向世界，就会发现答案也许不那么简单。根据美国宪法，除了废除奴隶制的第十三修正案之外，宪法的义务主体只是政府，而非公民，9 宪法基本权利也只能用于对抗政府行为，单纯的私行为不受宪法拘束。用美国联邦最高法院反复宣讲的招牌话语来表述，那就是：美国宪法“并未提供
4、抵御私行为的盾牌，无论该私行为多么不公平或不正当。 ”10 这一原则被概括为“政府行为理论（state action theory）” 11，而本文对个人违宪问题的探讨，就将主要围绕着该理论展开。这是一个乍看上去有些生硬且不近人情的原则，其内容是什么，有何历史背景，价值以及合理性何在？都属于本文的研究范围。接下来本文将从事实和价值两个层面推进：“事实部分”论述政府行为理论的发展脉络、内容和方法，重点在于把握美国法院如何扩展政府行为的外延，在私域中发现政府行为：“价值部分”首先围绕着美国学者对政府行为理论存废的辩论，探讨该理论的美国文化和社会背景及其价值，进而将视野投向西方其他国家，主要通过对德
5、国宪法“间接效力说”的介绍，探求“个人不违宪”的话语意义。3最后，本文所试图得出的结论是，实现宪政，必须坚持“个人没有资格违宪”，“只有政府才是宪法基本权利的义务主体”。而推动中国宪政话语的正确建构，让“宪政要旨在于限政而非限民”的价值深入民间，将是本文的最大希望。二、 事实何为“政府行为”？宪法只约束政府行为，这条原则看似简单，但究竟什么行为构成政府行为，认定起来却并不容易。以下将通过介绍美国的司法实践，特别是联邦最高法院的判例，试图勾勒出政府行为理论的基本原则和内容。本部分的结论是，政府行为理论的变迁受到了社会变革和法官立场的深刻影响，其内容繁琐、庞杂，也缺乏连贯的原则。但总体而言，政府行
6、为理论已允许宪法深入到了很多表面上的私人领域，在很大程度上，私行为和政府行为的界限日益含混。但政府行为至今仍然构成一道“实质性门槛”，对纯粹的私行为，美国宪法仍然不能适用。（一） 概说：宪法规制的界限为政府行为理论奠定历史性起点的，是 1883 年联邦最高法院对民权诸案（civil rights cases）的判决，该案即使不是政府行为理论的第一案，14 也是对该原则进行适用和阐释的“最重要”的早期判例。15 在该判决中，由大法官布拉德利（bradley）执笔的多数意见认为：私营的旅馆、剧院和运输行业拒绝为黑人提供服务并不违反联邦宪法第十四修正案的平等保护条款，因为这只是私人所造成的损害，而第
7、十四修正案“所禁止的是特定的政府行为，个人对公民权利的侵犯并非该修正案的主题。 ”16 不仅如此，国会基于该修正案所制定的禁止私营服务部门种4族歧视的法律17，反而由于缺乏宪法依据、超越国会职权18而被裁定违宪。这样，最高法院在私行为（private action）和政府行为（state action）之间划定了一条明确的界限：宪法只调整政府行为，而私行为则归普通法律调整。在随后百余年的历史中，这项对第十四修正案的司法解释逐渐发展为宪法的一般原则：除第十三修正案禁止奴隶制，直接为个人设定义务之外，其他宪法权利只能对抗政府行为，包括联邦、州以及地方各级政府行为。“政府行为理论”不仅约束了宪法自身
8、的管辖范围，也对联邦和州的权限产生了深刻影响，一方面它限制了联邦立法权，使得国会不得依据宪法的基本权利条款，制定保护公民对抗私行为的法律（但国会仍可依据宪法其他条款，例如第一条第八款的授权，立法规制私行为）；另一方面它又减轻了州政府义务，即使州政府对私人侵害不闻不问，宪法也不能直接干预，但是，州政府若主动保护公民的私权利，也不在宪法禁止之列。现代政府行为理论的框架主要是在二十世纪四十年代以后最高法院的判例基础上搭建起来的。有关判例涉及广泛，包括平等保护、正当法律程序、言论自由等等，其中大量的是关于反歧视的公民平等权诉讼。政府行为理论从这个时期开始蓬勃发展，有着深刻的社会背景。长期以来，美国社会
9、的种族歧视现象十分严重，歧视性制度不仅体现为政府的强行性隔离和歧视性法律，同时还大量存在于店堂服务、雇佣关系、民事契约等私行为中，例如拒绝向黑人提供服务、在招工过程中种族歧视、在社区盟约中约定不得向黑人出租或售卖房屋等等，而对这些行为州政府也未加以限制，只是依据财产法、合同法对5其效力予以承认。进入二十世纪中叶，美国掀起了声势浩大的民权运动。而出于“政治问题司法化”的美国传统，很多民权活动人士走向法院，诉诸宪法，试图通过“种族歧视违宪化”来达到变革的目的。在这一浪潮的推动下，很多具有政府行为色彩的歧视制度被废除，例如里程碑式的布朗诉教育委员会案（brown v. board of educat
10、ion，以下简称布朗案），就宣告了公立学校的种族隔离违宪。但在消除私人制度性歧视的问题上，法院却遇到了“政府行为门槛”的阻碍，根据该原则，无论私行为“多么具有不公平或不正当”，也不受宪法约束。23虽说国会在当时也通过了一系列保障公民平等权的法律，但基于政府行为原则的限制，国会或者只限于取消和政府行为相关的歧视制度，或者干脆“绕道”选择宪法第一条里的“跨州贸易条款”25作为立法依据，只禁止“和跨州贸易有关”的私营行业进行种族歧视。26在这一背景下，自四十年代到七十年代，特别是在沃伦（warren）担任首席大法官期间（1953-1969），最高法院开始了扩张政府行为的努力，这段时期被称之为“自由主
11、义时代（liberal era）”。1948 年的谢利诉克瑞默案（shelley v. kraemer，以下简称谢利案）是一个里程碑式的判决，用某位学者的话说，对现代政府行为原则的任何讨论都必须自谢利案开始。29 该案判定，私人之间的合同不受宪法约束，但法院执行私人合同却构成政府行为，受宪法调整，从而间接宣告种族歧视的合同违宪。该判决也被认为是迄今为止对政府行为最广义的解释。306在随后的判例中，最高法院相继发展出公共职能（public function）、共生关系（symbiotic relation）、政府鼓励或强迫（state encouragement/compulsion）、共同行为
12、（joint action）等理论，极大地扩展了政府行为的范围，模糊了政府行为和私行为之间的界限，甚至使得政府行为标准在某种程度上成为了“没有意义的形式”，32 “政府行为理论”的一体性因此也受到了威胁，甚至其应否继续存在都成了问题，当时的很多学者都认为政府行为理论应当衰亡了。33然而，二十世纪七十年代，美国民权运动逐渐走入低潮，相应的，自 1969 年开始，随着保守的博格（burger）和伦奎斯特（rehnquist）相继担任最高法院首席大法官，最高法院在政府行为问题上的立场也日趋保守，在很多判例中， “政府行为原则”复活，法院以“讼争行为是私行为”为由拒绝对其合宪性进行判断。但同时，政府行
13、为原则仍然在缓慢发展，一些判例也进一步扩展了政府行为的范围。至今为止，单纯的私人歧视仍然不构成违宪，宪法并不要求政府采取行动消除私人歧视，只是要求政府不能积极支持这些行为。以下部分，就将具体介绍法院是如何判明政府行为是否存在的。（二） 方法：如何在私域中发现政府行为在以政府为一方当事人的案件之中，认定政府行为的存在并不构成什么问题，但是“显然，宪法保护不能，也不应，严格局限在政府为形式当事人的行为里， ”美国法院在民事案件中，发现政府行为的判例也屡见不鲜，由于在很多情况下，政府行为和私行为之间的界限并不明确，因此法院必须发展出一套理论，以使某些私行为可以归咎于政府行为。367对任何对象加以类型
14、化都会冒着体系不和谐或概念不周延的风险，对政府行为理论尤其如此。美国司法和学术界对该理论的分类并不一致，本文则大致将其分为三类：第一种是“公共职能（public function）理论”，即考察该行为本身的性质是否具有政府属性，如果该行为属于履行政府的传统专属权，则该行为就是政府行为；第二种是“政府卷入（government entanglement）理论”，即探究私主体、私行为与政府之间的关系，如果政府在相当程度上卷入了私行为，那么该私行为就可以转化为政府行为；第三种是“对象转换理论”，其视角更加独特，不再考察私行为是否可以转化为政府行为，而是直接审查相关法律的制定和适用行为。以下将逐一介绍
15、在私域中发现政府行为的方法。1、 行为性质公共职能（public function）理论根据公共职能理论，如果私主体从事的行为在传统上具有政府职能，则该行为构成政府行为，受宪法约束。这种方法主要的关注点是行为本身的性质。其核心问题是：私主体所从事活动的职能在多大程度上具有政府性？最高法院在 1974 年杰克逊诉大都会爱迪生公司案（jackson v. metropolitan edison co.）中，将公共职能总结为“政府传统专属权”原则，即私主体的某种行为如果传统上属于政府的专有职权，便具有公共职能，该私行为随之转化为政府行为。40 例如政党对党内初选的组织41、私营公司对城镇的管理42、
16、民事诉讼中当事人遴选陪审员43，都具有公共职能，构成政府行为，因此这些行为受宪法约束，不得违反宪法关于平等保护、言论自由、正当程序等的规定。但公共职能理论适用范围较窄，法院在阐述何为“政府传统专属权”的问题上8采取了谨慎的立场。向公众提供电力服务、货物保管人拍卖留置财产45、私立学校解雇员工46、私立医院对病人病房进行安排47、奥委会对体育运动的管理48等，都不构成政府行为，不受宪法关于正当程序、平等保护等规定的约束。2、 公私关系政府卷入（government entanglement）理论除了考察行为本身的性质外，法院发现政府行为的另一种角度是探究私行为和政府之间的关系，如果政府在相当程度上卷入到了某项私行为中，则该行为可以转化为政府行为，受宪法调整。公私关系视角涵盖了很多种不同的测定政府行为的方法，大致包括共生关系（symbiotic relationship）、政府控制、政府鼓励或强迫（state encouragement/compulsion）
