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1、1试析比较借鉴视角下中哈区域经济合作 争端解决机制构建研究论文摘要 鉴于中哈两国现行的争端解决机制存在纠纷解决条款覆盖面窄、解决机制设计简单等缺陷，本文提出通过比较，整合出 WTO、CAFTA、NAFTA 三大机制各具的特色性制度。比较借鉴视角下，立足于中哈区域经济合作的特殊性和现阶段合作中心经贸与投资纠纷的主要方式这两个客观要素，通过对适用范围、争端解决机构、争端解决方式及程序的具体制度设计务实地建构出争端解决机制的基本框架。论文关键词 WTO CAFTA NAFTA 合作中心 自由贸易区横跨中哈两国边境的中哈霍尔果斯国际边境合作中心于 2012 年 4 月 18 日正式投入运营，这是中哈自
2、由贸易区的前段设计，也是上海合作组织框架下区域合作的示范区。随着合作中心的建成，中国与哈萨克斯坦之间的贸易及投资增多。2011 年，中国与哈萨克斯坦贸易额为 249.52 亿美元，同比增长 22%；2011 年 6 月中哈领导人会晤中预期 2015 年两国贸易额将提至 400 亿美元。在两国贸易日趋繁荣的背景下，合作中心的各类贸易纠纷、摩擦将是无法避免的，建立高效、完备的争端解决机制对于中哈区域经济合作以及合作中心的发展都将发挥重要作用。一、中哈霍尔果斯国际边境合作中心争端解决机制现状中哈霍尔果斯国际边境合作中心作为推动中哈区域贸易自由化、实现自由贸易区的雏形正处于初期运营阶段，目前没有形成一
3、套完整而规范的争端解决机制。虽然中哈两国在长期的经贸合作中达成诸多的双边条约或协定，其中也散见一些2具体的纠纷解决条款，例如关于中哈边境口岸及其管理制度的协定规定本协定在解释或执行过程中产生争议或分歧，双方应通过磋商和谈判解决。 中哈关于在石油天然气领域合作的协议中规定通过谈判解决双方发生的争议。 中哈关于保证进出口商品质量和相互认证的合作协定中规定的争议通过友好协商的方式解决，但是这些条款都是针对具体的问题并且纠纷多倾向于政治途径解决，缺乏稳定性和规则性，更不具有法律约束力。WTO 的争端解决机制也无法直接适用于合作中心，因为哈萨克斯坦不是 WTO 成员国，并且在 WTO 争端解决机制中享有
4、诉权是 WTO 成员（主权国家与单独关税区），私人不具有诉权。鉴于此，笔者应时势之需，特撰此文。试图比较借鉴 WTO、CAFTA、NAFTA 争端解决机制的具体制度设计，结合中哈区域经济合作的实际需要，构架争端解决机制的基本框架，希望对今后中哈自由贸易区争端解决协议的达成能起到抛砖引玉之效。二、WTO、NAFTA、CAFTA 争端解决机制的特点及借鉴WTO 争端解决机制的适用范围方面，根据关于争端解决的规则与程序的谅解（简称 DSU）规定，本谅解书的各项规则与程序应适用于按照本谅解书附件 1所列各项协议的磋商与争端解决规则（以下简称为“有关协议”）所提出的争端。本谅解书的各项规则程序也应适用于
5、世界贸易组织协定条款以及单独或与其他任何有关协议相结合使用的本谅解书之下涉及各成员方之间权利与义务的磋商与争端解决事项。也就是说该 DSU 各项规则与程序应适用于建立世界贸易组织协定；服务贸易总协定、 多边货物贸易协定、 民用航空器贸易协议、 与贸易有关的知识产权协定关于争端解决规则与程序的谅解等多边和诸边协定的磋商与争端解决规则所提出的争端。机构设置方面，WTO 设立了专门的争端解决机构3（DSB）并且有一套精细、严格的操作程序：协商专家小组上诉审查裁决的执行和监督。在人员设置方面，专家组是临时组成处理案件的，一般是一案一设，上诉机构是常设的，有 7 人组成。在各个程序中“反向协商一致”原则
6、贯穿其中，起诉时，根据 DSU 第 4 条第 7 款规定：若在收到磋商请求之后的 60 日内未能经磋商解决争端，则起诉方可要求设立一个专家小组。若进行磋商的各当事方一致认为磋商无法解决争端，起诉方可在 60 日期限内提出设立专家小组的请求。这表明即使争端各方同意采用谈判、协商、斡旋等方式解决争端也不影响专家小组的启动，除非 DSB 所有成员一致反对设立专家组。在审理阶段，若当事人在规定期限内（60 日）没有提出上诉，专家报告将提交 DSB 讨论通过，除非 DSB 所有成员一致反对通过该报告。上诉审查阶段，上诉机构仅对专家报告的法律适用问题作出审查，审查结束后，将报告提交 DSB 各成员方，30
7、 日内通过该报告，除非 DSB 所有成员一致反对通过该报告。在执行程序中，被诉方在合理期限内未履行裁决或纠正违规措施，也没有给对方合理的赔偿，起诉方可以向 DSB 申请对被诉方报复的授权，该授权原则上 DSB 也是通过的，除非 DSB 所有成员一致反对。这种反向协商一致的制度设计，保证了 DSB 程序的启动、运转不轻易受一方当事人或个别 DSB 成员国的干预，只要规定的期限届满，DSB 只要有一个成员国不反对申请或者通过报告，则该申请就能启动程序，报告就能通过，体现司法强制性，同时也保证程序的公正性。此外，在执行效果的保障方面，DSU 规定 DSB 应监督已通过的建议或裁决的执行，并且任何成员
8、可随时在 DSB 提出有关执行的问题。执行建议或裁决的问题也应列入 DSB 会议的议程审议，直到该问 DSB 应监督已通过的建议或裁决的执行，并且任何成员可随时在 DSB 提出有关执行的问题。执行建议或裁决的问题也4应列入 DSB 会议的议程审议，直到该问题解决。这种对生效裁决的“执行监督制度”也是确保 WTO 争端解决机制具有现实性、执行力。WTO 争端解决机制的司法属性较强，由于 DSB 成员国众多，制度设计上也较为精细，程序严谨，笔者认为设计中哈自由贸易区争端解决机制应借鉴 WTO 的争端解决机制的法理基础，将中哈自由贸易区争端解决机制作为中哈自由贸易区重要的硬法机制。美加墨三国签署的北
9、美自由贸易协定（简称 NAFTA），其争端解决机制最大的特点就是针对性强，根据不同的争端类型设置不同的机构和程序，主要的争端解决机制有：投资争端的争端解决机制、反倾销与反补贴税方面的争端解决机制、一般性争端解决机制。其适用范围涵盖贸易及投资领域所发生的争端。与 WTO争端解决程序略有不同的是 NAFTA 争端解决程序是：协商北美自由贸易委员会会议仲裁执行。其中自由贸易委员会不是司法机构，在争端解决程序中主要负责监督协定的实施，通过主持斡旋、调停或调解的方式处理争端。当争端各方无法通过上述方法解决争端时，可由任一争端方请求设立仲裁专家组，专家组由5 个成员临时组成，依照自由贸易委员会制定的程序规
10、则仲裁争端，并且一裁终局。 在争端解决的主体上 NAFTA 具有特色性制度安排，规定了一国与另一国投资者之间的投资争端的争端解决机制，也就是说私人可以作为 NAFTA 争端解决机制的主体，这种模式保证了私人在投资争端解决中的参与权，给予投资贸易中私人投资主体司法救济途径，使其能够维护自身利益。中国东盟自由贸易区（简称 CAFTA），其争端解决机制的适用范围与WTO、NAFTA 类似，主要解决贸易及投资领域所发生的争端。CAFTA 争端解决机制明显要简化的多，磋商仲裁庭仲裁裁决的执行，与 NAFTA 争端解决程序不同的是没有自由贸易委员会会议这个环节，争端解决也是通过一裁终局的方5式，在机构设置
11、上由 3 人组成临时仲裁庭，没有设立常设性机构如 WTO 的上诉机构，因为中国东盟争端解决机制处理的核心问题是货物贸易，其中农产品贸易占了相当大的比重，农产品贸易的时效性要求此类争端不能、也不需要经历复杂而漫长的程序。但也有学者认为应当设立常设仲裁庭，因为 CAFTA 争端解决机制主要是通过仲裁方式解决，在机构设置上考虑仲裁的效率，其虽然没有类似 WTO 中的争端解决机构，常设上诉机构，但相对稳定，能有效运作的“常设仲裁庭”确实能提高仲裁的效率，在经验的积累，专业性的保障方面能起到更大的作用。 豏笔者认为在设立中哈自由贸易区争端解决机制时也应采纳常设仲裁庭的机构设置。对执行程序的监督方面，CA
12、FTA 争端解决机制没有设立 WTO 的执行监督制度，笔者认为存在明显不足。在争端解决的主体上，CAFTA 争端解决机制借鉴了 NAFTA 第 11 章所确定的投资人与主权国家之间的投资争端解决机制。 WTO、NAFTA、CAFTA 三大争端解决机制还一些共有的先进制度也颇值得借鉴：（1）规则导向型的的争端解决机制。WTO、NAFTA、CAFTA 三大争端解决机制均设立规则导向型的的争端解决机制，以往的实力导向型的争端解决机制随着经济全球化的浪潮逐渐退出历史舞台，替之以法律手段解决贸易争端是各个区域经济组织的大势所趋。 （2）程序有严格的时间限制。WTO、NAFTA、CAFTA 争端解决程序虽
13、然具体的步骤不同，但各个程序、各环节均设定明确时间限制，这样就提高了争端解决的效率。 （3）法律方式为主，法律、政治方式并存的争端解决方式。WTO争端解决机制采用的争端解决方式包括前置的磋商、临时机构专家组的审理和上诉机构审理以及当事人自愿进行的斡旋、调解或调停等政治方法。NAFTA 争端解决采用当事方自愿进行的斡旋、调解或调停等政治方法以及法律方式专家组仲裁。CAFTA 争端解决机制方法上也是政治方法与法律方法。这种制度设计不仅给6以当事人自由选择解决争端的方式、方法，而且创造了在友好氛围下解决争端的机会。三、中哈自由贸易区争端解决机制的基本框架构建鉴于中哈两国区域经济合作的现状以及中哈霍尔
14、果斯国际边境合作中心的建设进度，笔者认为首先应针对合作中心设置一套争端解决机制。伴随中哈贸易的不断增长，合作中心的不断完善，机制的不断健全，待设中哈自由贸易区设立时，再在合作中心争端解决机制的基础上修改、完善，最终形成一套完备的中哈自由贸易区争端解决机制。（一）受案范围合作中心争端解决机制的受案范围可以参考与 WTO、NAFTA、CAFTA 争端解决机制，主要解决贸易及投资领域所发生的争端。待中哈自由贸易区建成后，可借鉴 CAFTA 争端解决机制，规定争端解决机制适用于中哈经济合作框架协议项下发生的争端， 框架协议包含附件及其本身。（二）争端解决的方式中国与哈萨克斯坦在政治制度、文化传统、意识
15、形态方面都有着较大的差异，中国作为东方传统法律文化的继承者，强调“和为贵”的思想，但随着我国政治民主化进程的深入，法治理念已经渗透到社会的方方面面。哈萨克斯坦民族构成中，哈萨克族人口为 1009.86 万人，在总人口中所占比例为 63.1%；其次是俄罗斯族，人口为 379.7 万，占比 23.7%。 豐多数居民信奉伊斯兰教，此外还有东正教、基督教和佛教等。1991 年独立后，西方社会的“民主”、 “法治”观念也逐渐进入哈萨克斯坦，其国内呈现各种思想文化的碰撞、共存、融合。正是由于这种巨大的差异化，在争端的处理上可以采用磋商、仲裁斡旋、调解或调停等政治、法律解决方法并用，7以法律方式为主导的方式
16、。确立多元化的争端解决方式， ，以便更为灵活地处理争端，创造良好的法律秩序。（三）争端解决的模式选择在模式选择上，笔者认为可以借鉴 WTO、CAFTA 争端解决机制的统一模式，因为无论是现在的合作中心，还是未来的自由贸易区，成员国都是中国和哈萨克斯坦两个国家，争端类型、涉及的领域都不会太复杂，在处理争端方面比较容易达成协议，而且 WTO 的前身 GATT 就采用的类似现在 NAFTA 的分散机制，但随着 GATT 的发展，这种机制暴露出一些问题，特别是当争端在货物、服务、知识产权等方面发生重叠时，争端解决的程序冲突也随之而来。根据 WTO 争端解决机制的演进过程来看，建立统一的机制，更有利于避免潜在的程序冲突。（四）争端解决机构根据目前合作中心主要以边境贸易为主，贸易额较小，为及时、便捷、高效解决争端，合作中心争端解决机构的设置可以考虑设立一个仲裁机构。在成立自由贸易区阶段，可依据中哈经济合作框架协议成立的中哈经济合作委员会作为负责争端解决的常设性机构，参考 NAFTA 的自由贸易委员会的工作职能，中
