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1、1浅析合同成立和合同效力 内容摘要合同当事人达成合意，合同即告成立，合同成立并非合同一定生效，成立的合同有“有效、无效、未生效和可撤销失效”之分。合同成立与合同生效的时间有时不同。合同生效指成立的合同符合一定条件而发生法律效力，合同成立是合同生效的条件，只有成立的合同才有是否生效的问题。合同未生效度是指成立的合同因不具备法律规定或当事人约定生效条件，合同尚不具备法律约束力。无效合同是指违背了国家强制性法律法规等规定，而自始无效。未生效合同未必一定无效，当某种条件成就时，未生效合同可以生效。但无效合同自成立时即不具备法律效力，从而对双方当事人不具有约束力。合同失效是指已经生效或者当事人依法成立的
2、合同因某种条件成就合同失去法律效力，可撤销合同是指合同成立后由于缺乏某些生效要件，法律赋予当事人可以申请予以撤销的合同。可撤销合同被撤销后，产生与无效合同相同的法律效果，但也存在根本的不同，效力可补正合同也是一种欠缺有效要件的合同，若有权补正的一方依法补正了欠缺的有效要件，即为有效合同，如果不补正，合同就没有法律效力。效力可补正合同，可撤销合同有无效合同的某些特征，它们均是相对无效合同的在法律适用上应当正确区分合同的成立与生效，有效合同和无效合同，可撤销合同和可补正合同，严格掌握做出正确的判断，从而对不同的合同作出相应的处理，以正确维护双方当事人的合法权利其特征。合同成立是指订立合同的双方当事
3、人经过协商意思表示一致，合同效力包括合同生效、无效、失效、未生效等内容，这些概念在许多情况下容易混淆，弄清它们之2间的关系对于正确掌握和适用法律具有重要意义。一、有关法律之规定（一）合同成立合同是当事人的合意，只要当事人意思达到一致，合同即告成立， 合同法对此规定较为详细。第 25 条规定：“承诺生效时合同成立”。这是一般性规定。法律规定或当事人约定了合同成立条件的，法律规定或当事人约定的条件成就时合同成立。合同法第 32 条、第 33 条分别规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。 ”“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认
4、书。签订确认书时合同成立。 ”此外，在实践合同中，一定物的交付是合同成立的必要条件，物未交付，合同不成立。（二）合同生效合同生效，是指已经成立的合同具备一定的条件而发生法律效力。合同的成立与生效在多数情况下是一致的， 合同法第 44 条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。 ”但在有些情况下，二者是不同的，其主要区别是：1、构成的要件不同。合同成立仅要求合同当事人意思表示一致，合同生效的要件还包括必须符合法律规定或合同双方当事人约定的生效条件，如须经批准或经公证、鉴证、登记等。2、合同成立与合同生效的时间不一定相同。依合同法规定，承诺生效的时间为合同成立时间，在多数情况下，合同成立时即生效，但
5、在有些情况下，合同必须具备一定的形式要件才生效。如担保法第 64 条规定：“质押合同自质物移交于质权3人占有时生效。 ”3、法律后果不同。合同一经成立便在当事人之间产生一定的权利义务关系，合同未成立，当事人之间自然不存在合同上的权利义务关系。合同未生效是指当事人之间巳经存在了合同法律关系，只是生效的条件尚未成就，合同不具备法律上的约束力。总之，合同成立是合同生效的前提，只有已经成立的合同才存在是否生效的问题，即生效的合同必然已经成立，但成立了的合同未必已经生效。（三）合同无效合同法第 45 条规定：“附生效条件的合同，自条件成就时生效。 ”第 44 条第 2 款规定：“法律、行政法规规定应当办
6、理批准、登记等手续生效的依照其规定。 ”因此，合同末生效是指合同成立后，因不具备法律规定的或当事人约定的生效条件，合同尚不具备法律约束力。 （合同法）第 52 条规定以下合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体，或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。从上述规定看，未生效合同不具备的是生效的形式要件，无效合同不具备的是有效的实质要件；从法律后果看，未生效合同不一定必然无效，如果生效的条件成就，合同即可生效，而无效合同自成立时起就不具有法律约束力。（四）合同的失效合同的失效是指已经生效或者当事人依法成立的合
7、同，因某些条件成就，合同失4去法律效力。 （合同法）第 45 条、第 46 条分别规定：“附解除条件的合同，自条件成就时失效”“附终止期限的合同，自期限届满时失效。 ”失效合同的前提是合同有效，这与无效合同、末生效合同显然是不同的。（五）不生效合同实践中，还存在有“不生效合同”的提法，有人认为，不生效的合同包括未生效的合同和无效合同，这种说法不够准确，不能说，未生效的合同在将来一定不生效。（六）无效合同，可撤销合同，效力可补正合同依合同法的规定，合同成立后，因其具备无效要件。形成无效合同，因其欠缺某些生效要件，分别形成可撤销合同和效力可补正合同。1、广义的无效合同包括绝对无效合同和相对无效合同
8、， 合同法第 52 条现定的5 种合同为绝对无效合同（即狭义的无效合同），即使当事人不提出，人民法院或仲裁机构也应当确认合同无效。可撤销合同与效力可补正合同均为相对无效合同，除此以外， 民法通则还规定了 2 种相对无效合同，一是代理人以被代理人的名义与自己或同自己所代理的其他人签订的合同，二是代理人与对方当事人或对方当事人的代理人串通签订损害被代理人利益的合同。相对无效合同的确认须由当事人提出请求，人民法院或仲裁机构不能直接确认其无效。2、可撒销合同是指合同成立后，由于缺乏某些生效要件，法律赋予一方当事人可以申请于以撤销的合同。 合同法第 54 条规定了几种可撤销合同，包括重大误解、显失公平而
9、订立的合同，欺诈、胁迫或乘人之危而订立的，损害了当事人利益未损害国家利益的合同。可撤销合同依法被撤销后，产生与无效合同相同的法律后果，5二者不同之处在于：第一，社会危害性不同，无效合同严重欠缺有效要件，严重损害国家利益和杜会公共利益，可撤销合同欠缺一般有效要件，损害的主要是当事人之间的物质利益。第二，无效合同为绝对无效，无须当事人申请，人民法院和仲裁机构可依职权确认无效，可撤销合同为相对无效，当事人未申请撤销前合同效力处于不确定状态，依法被撤销后合同无效的效力追溯到合同成立之时，合同成立后 1 年内当事人不申请撤销，合同即为有效。第三，可撤销合同的申请撤销权在合同受害一方，对方无申请权，无效合
10、同效力不受当事人主张的影响。第四，1 年内未申请撒销，撤销权丧失，无效合同没有期限的限制，合同自始至终无效。 3、效力可补正的合同也是一种欠缺有效要件的合同，若有权补正的一方依法补正了欠缺的有效要件，即为有效合同。如果当事人不予补正，合同就没有法律效力。合同法第 47 条至 51 条对此作了规定，主要有：限制民事行为能力人订立的合同，无代理权人以被代理人名义订立的合同，无处分权人处分他人财产而订立的合同、表见代表理形成的合同、法定代表人或负责人超越权限订立的合同，以及内容一般性违法的合同。效力可补正的合同介于无效合同与可撤销合同之间，它既具有无效合同的某些特征，又具有可撤销合同的某些相似之处，
11、效力可补正合同与无效合同区别在于：一、无效合同欠缺有效要件的程度重于效力可补正合同；二、效力可补正合同经当事人追认后有效；三、无效合同不可补正。效力可补正合同和可撤销合同都属相对无效合同，它们在合同效力方面的欠缺往往只涉及合同当事人及合同有关人员的利益，一般不涉及国家利益和社会公共利益。其不同之处在于：一、在合同有效要件欠缺程度上，效力可补正合同重于可撤销合同。二、效力可补正合同经追认后有效、未予追认则为无效。三、可撤销合同6的申请撤销权仅受害方享有，效力可补正合同受害一方与善意相对一方当事人均有权申请撤销。四、效力可补正合同往往不是合同中双方当事人或有撤销权的一方与另一方共同签订的合同，效力
12、可补正不能作为合同可撤销的原因。五、可撤销合同当事人只有申请撤销权，不能自行撤销合同，效力可补正合同，欠缺的有效要件不补正，合同即不具有法律效力。善意的合同相对人可以撤销合同，撤销的通知到达对方当事人即发生撤销的效力。二、法律适用中若干问题探讨在大陆法系传统民法理论中，合同成立与合同生效是不同的法律范畴。我国经济合同法第 6 条规定：“经济合同依法成立，即具有法律约束力，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同。 ”这一规定对合同成立与合同生效的认识有些模糊，由此引发理论界的争议，也导致司法实践中未严格区分合同成立与合同生效，从而将大量不成立的合同作为无效合同处理，丧失
13、了通过解释立法或补缺性法律规定促成仅仅是某些条款不具备或不明确的合同成立的机会，消灭了本可成立的交易，浪费了人力、物力，有悖于鼓励交易、发展经济的价值目标，同时也混淆了合同不成立与合同无效的法律责任。 合同法总结了以往合同立法的经验教训，澄清了合同成立与合同生效的关系，但在司法实践中，如何适用法律、进行具体操作仍是一个值得探讨的课题。（一）合同成立与无效的认定1、合同成立合同法第 10 条规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。7当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 ”这一条款应视为判断认定合同是否成立的条款。 合同法第 11 条规定书面形式包括合同书、信件和数据电
14、文等形式，第 32 条、33 条分别规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。 ”“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立以前签订确认书。签订确认书时合同成立。 ”这些条款都说明第 10 条适用于合同成立，因此，对应采用书面形式而未采用书面形式订立的合同，在审判中首先认定合同没有成立，而不是认定合同无效。2、合同的无效合同法第 52 条规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。这里所称的法律是指全国人大及其常委会制定的法律规范，行政规范是指国务院颁布的规范性文件。对何为强制性规定，法律没有明确解释，在学理上，法律规范的分类并不统一，大
15、致可划分为强制性规范、禁止性规范、指导性规范、任意性规范。强制性规定应包括强制性规范和禁止性规范，即人们必须为某些行为或不得为某些行为的规定，不包括指导性规范和任意性规范。因为指导性规范在社会生活中起指导和引导作用，比如合同法规定了合同一般条款，只是告诉人们签约时一般应具备的主要内容，以便合同履行，减少因合同内容不完备而发生纠纷的可能。当事人签约时未依这一规定去做，造成双方权利义务无法确定的，可以认定合同没有成立，而不是确认合同无效。而对违反法律所规定的如中外合资合同必须经过批准、房地产买卖合同必须经过登记等规定的合同，则应因其违反强制性规定而认定合同无效。基于指导性规范的指引作用，在司法实践
16、中，我们应注意，当事人对指导性规范的8违反并不必然导致合同不成立。 合同法第 36 条规定：“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 ”又如担保法第 13 条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。我们不能因此认为口头形式订立的：保证合同均不能成立。最高法院司法解释认为：“保证人向债权人保证债务人履行债务的，应当与债权人订立书面保证合同，确定保证人对主债务的保证范围和保证期限虽未单独订立书面保证合同，但在主合同中写明保证人的保证范围和保证期限，并向保证人签名盖章的，视为书面保证合同成立。公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的也视为保证合同成立。法律另有规定的除外。综上所述，合同成立着眼于合同关系事实上的存在，属于事实判断问题，合同生效着眼于当事人订立的合同是符合法律要求，属于法律的价值判断问题；合同成立反映的是当事人的合意，体现的是合同自由，合同生效反映的是国家对合同关系肯定或否定的评价，体现的是国家的干预
