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1、1试述我国股东派生诉讼制度内容摘要：股东派生诉讼是指当公司的合法权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。股东派生诉讼制度对于维护股东的合法权益有重要的意义，我国在新修订的公司法中规定了该制度。本文尝试着对该制度加以介绍，以利于对其的理解及适用。关键词：公司 股东 派生诉讼On the Formation of Our Country Shareholders Derivative Suit SystemAbstract：Derivative suit is
2、 a suit in which the shareholder sues on behalf of the corporation, on the theory that the corporation has been injured by the wrongdoing of a third person, typically an insider. A derivative suit is an action brought by one or more shareholders to remedy or prevent a wrong to the corporation. In a
3、derivative suit, the plaintiff shareholders do not sue on a cause of action belonging to themselves as individuals. Rather, they sue in a representative capacity on a cause of action that belongs to the corporation but which for some reason the corporation is unwilling to pursue; the real party in i
4、nterest is the corporation. It is a very important law to protect shareholderslegal interest，The principle was established in Chinas corporation law . A brief introduction about the principle will be made in this thesis.Key words: Corporation Shareholder Derivative Suit一、问题的提出公司作为现代经济的民事主体，其在社会经济中的地
5、位日益重要。作为公司投资者的股东，在其向公司履行出资义务、公司经工商行政管理部门批准依法成立后，同公司便成为两个相互独立的民事主体。公司凭借其独立于投资者的主体地位，享有权利，承担义务，投资者也依其出资而成为公司股东，成为公司利益的终极所2有者。随着经济的发展，特别是随着现代市场经济的发展，公司规模日益扩大，使得公司所有权与经营权相分离成为必然，1董事会及其他经营管理人员经营权限日益膨胀，公司利益遭受管理人员侵害之情形也时有发生，如不及时强化股东对经营管理人员的监督和制衡，则股东保护难免流于形式。2公司制度由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”的转化，作为公司利益终极所有者的股东对公司的控制
6、权日趋弱化，而作为公司管理者的董事会及其他公司经营者在公司的决策管理中居于中心地位，其经营权限日益膨胀。因此为了强化股东的地位，保护公司股东尤其是公司的中小股东的利益，防止公司经营者权利的滥用，各国在其法律制度中相继创设了多种股东监督及纠正公司经营管理者行为的机制。股东派生诉讼制度，即成为其中特别重要的一种，通过赋予股东诉权，让其在通过其他方式难以达到保护在公司的合法利益的情况下，可依法通过司法途径来矫正经营者的行为，恢复受到侵犯的权益，使司法成为股东利益保护的一道屏障。我国顺应世界立法的潮流，结合国情，在新修订的公司法中建立了该制度。二、股东派生诉讼概述（一）、派生诉讼的概念及产生各国由于其
7、不同的法律传统及历史背景，对派生诉讼有着不同的称谓。英美法上叫股东派生诉讼，3又称为第二级诉讼。日本的学者一般称之为代表诉讼，韩国亦称之为代表诉讼，台湾学者称为代位诉讼。因为诉讼兼具代位诉讼和代表诉讼双重性，一方面，股东在诉讼中行使的是公司的诉权，即诉讼具有代位性。另一方面，股东提起诉讼时还代表着公司中其他处于相同状况的股东，即诉讼代表性。3称之为“代位诉讼”或“代表诉讼”均有失偏颇，不能充分体现该种诉讼的特性，容易让人产生误解，而且该种诉讼中原告股东所行使的诉权是从公司的诉权中派生出来的，因此称之为“派生诉讼”更为合理。本文将统一使用股东派生诉讼的称谓。依通说，股东派生诉讼是指当公司的合法权
8、益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。同时也有学者认为股东派生诉讼：“确切地说，是一个或多个股东为救济或防止对公司的不法侵害而以公司名义提起的诉讼。 ”股东派生诉讼制度起源于英国。詹金斯法官在爱德华兹诉哈利厄尔一案中，作为 FossV. Harbottle 规则的例外总结到:当董事的行为构成对小股东的欺诈而他们又控制着公司时，FossV. Harbottle 规则不适用。这时小股东被允许代表自己和其它处境相同的股东提起小股东诉讼。但是派生诉讼的概念则是在
9、1975 年才被使用。虽然股东派生诉讼制度肇始于英国，却在美国获得全面发展。从 1817年的 Attorney General V. Utica Ins. Co 案到现在，美国股东派生诉讼经过近 200年的演进，11在实体法上和程序法上形成了较为完备的规则。（二）、股东派生诉讼的性质股东派生诉讼是一种共益权，而非自益权。12股东提起派生诉讼的诉讼原因属于公司，而非属于作为公司投资者的股东；派生诉讼获胜的结果往往导致公司利益之取得或者损失之避免，这种结果间接使公司股东、债权人和职工受益。既然股东提起派生诉讼并非只为追求自身利益，因此，派生诉讼应属共益权之一种。4三、股东派生诉讼的具体规定（一）、
10、股东派生诉讼的确定1.派生诉讼的原告无论是在英美法系，还是在大陆法系，派生诉讼的原告大都是享有派生诉讼提起权的股东，所不同的是各国公司法对原告股东的资格要求宽严不一，具体说来主要体现在持股期间和持股数量上。我国公司法也将提起派生诉讼的原告限定为有限责任公司的股东及连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股份有限公司的股东。13基于该法条的规定，对于股东的范围，应包括普通股股东、特别股股东，尤其是无表决权股东，因为他们都是在公司中具有所有者利益。而对于可能成为公司股东的可转换债券的所有人，由于可转换债券同时包含债权成分和股权成分，其持有人既是公司的债权人，同时还可以把债券转换为股
11、票，成为公司的股东。因而在我国公司法修订前在理论上有学者认为可转换债券持有人并非严格意义上的公司债权人，而是一种潜在的股东，故应具有提起派生诉讼的原告资格。14对此，笔者认为，可转换公司债券的所有人是否行使其转换权，是否成为公司的股东尚不确定，其仅仅是一个可能的股东。在其行使转换权，成为公司的股东前，应不具有提起派生诉讼的资格。2、派生诉讼的被告派生诉讼的被告是以不当行为侵害公司利益而应对公司承担赔偿责任的当事人。5关于被告的范围，各国立法规定不一，具体来说有两种立法模式。一种是以美国为代表的立法体例。在美国，派生诉讼的对象十分广泛，与公司自身有权提起的诉讼范围相同。凡是侵害公司利益的人，不管
12、是公司内部的人，还是公司外部的人，只要是公司有权对其提出诉讼请求权的人，都可以成为股东派生诉讼的被告。15另一种模式以日本和我国台湾地区为代表。日本商法典就股东派生诉讼的被告作了规定，根据商法典第 267 条第 1 款的规定,派生诉讼的被告主要是公司的董事，此外还包括监事、发起人和清算人16，以及行使表决权接受公司所提供利益的股东、用明显极为不公正发行价格认购股份者17；我国台湾地区公司法规定的范围更窄，其公司法第 214 条仅规定为公司董事。从以上两种立法体例可看出，以美国式的派生诉讼的被告的范围界定对股东和公司的保护为优。我国立法对派生诉讼的被告的规定类似于美国，不仅规定董事、监事、高级管
13、理人员可以作为派生诉讼的被告；18同时也规定董事、监事、高级管理人员以外的其他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，同样也能作为派生诉讼的被告。193、股东派生诉讼的范围所谓派生诉讼的范围事实上包括相互联系的两个方面：一方面即上文所提到的派生诉讼的被告；另一方面即原告可就被告的哪些行为提起诉讼。各国和地区的立法例对此规定不一。6第一种立法例以日本商法典第 267 条第 1 项和我国台湾地区“公司法”第 214条为代表，认为派生诉讼的对象仅限于董事的责任。但在董事责任的外延上，日本公司法学者见解分歧。一种观点认为，董事之间存在的特殊私人关系有可能导致公司怠于对董事责任提起诉讼，因此凡是董事对公司
14、所负的一切债务均可成为派生诉讼的对象。另一种观点则认为，派生诉讼的对象仅应限于日本商法典第266 条规定的董事的赔偿责任和第 280 条之十三规定的董事的资本充实责任。20第二种立法例以美国为代表。美国派生诉讼的对象十分广泛，与公司自身有权提起的诉讼范围相同，凡大股东、董事、经理、雇员和第三人对于公司实施的不当行为的禁止、撤销和恢复均属此列。我国的派生诉讼制度对于可提起派生诉讼的行为的界定，同美国模式基本一致，不仅仅局限于董事对公司的责任；同时股东对监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的行为，21以及他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的行为，都
15、可依法提诉讼。22我国法律对可提起派生诉讼的行为的界定，一方面可预防和救济公司治理机构组成人员违背其对公司所负善管义务和忠实义务之行为；另一方面也可以有效地阻吓和铲除公司外的第三人对于公司利益之侵害，从而把派生诉讼制度的作用发挥得淋漓尽致。（二）、股东派生诉讼的前置程序股东具备了提起派生诉讼的原告资格，并不等于股东在公司遭受不当行为侵害时可立即代表公司提起派生诉讼。公司法的一条基本理念是公司具有独立于股东7的法律人格。因此公司一旦受到损害，就应由公司决定是否及如何追究侵害人的责任。只有公司拒绝或怠于行使其诉权来维护自己的利益时，才允许股东提起派生诉讼，即原告股东在起诉前，必须首先请求公司机关采
16、取措施，否则不得提起派生诉讼。原告股东请求公司机关采取措施的行为就是股东派生诉讼的前置程序。许多国家及地区的法律都对股东的派生诉讼规定了前置程序。例如1、美国法律对前置程序的规定美国模范公司法第 7.42 条规定：股东在满足下列两个条件之前，不得启动派生诉讼程序：(1)已向公司提出要求其采取适当措施的书面请求；(2)自发出书面请求后经过了 90 日，除非公司提前通知该股东请求已被拒绝，或者等待 90 日届满将会给公司带来难以弥补的损害。 ”232、日本法律对前置程序的规定根据日本商法典第 267 条第 1 款的规定，想提起派生诉讼股东应首先向公司提出请求，要求公司追究董事的责任。在书面请求中应写明请求起诉的宗旨和董事所承担责任的具体内容，以使公司考虑是否有起诉的必要。依日本商法的规定，公司与董事之间发生诉讼时，由监事会代表公司起诉或应诉，所以接受股东书面请求的机关是公司监事会。公司收到书面请求之后 30 天之内必须作出是否起诉的决定，若 30 天过后仍不见公
