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1、1论现代商法的基本原则摘 要：探讨了现代商法的基本原则的内涵及意义，指出商法的原则集中体现了商事立法的宗旨与价值追求，是传统商法实践的历史积淀与现代商法发展总体趋势的法律反映，可将之归纳为营利性原则与互惠性原则，并在此基础上探讨了商法原则与民法、经济法原则之间的互动关系。关键词：商法；民法；经济法；法学理论所谓商法基本原则，是指集中体现商事立法的宗旨和价值追求，对各种商事关系具有普遍的适用意义，在商品具体规则不甚完善的国家对于司法实践亦起到重要的司法指导作用，对统一的商法规则体系具有统领作用的商事法律原则。现代各国商法理论均对其予以特别的关注，并将其作为构建商事法规范体系的基础。当前我国法学界
2、关于商法与民法、经济法关系问题仍存在较大争议，本文力图从商法基本原则的研究角度出发探讨商法原则与民法、经济法原则之间的互动关系，以期对我国社会主义市场经济法律体系中商法、民法与经济法的准确定位有所助益。一、商法基本原则的内涵及意义商法在其发展演变过程中逐步形成了以基本原则为外在标表的独特的价值追求目标体系其基本原则尽管是主观的，但在本质上是商品经济规律乃至人类自身发展规律的客观要求。普通私法对于商品交换的一般规律的普遍性调整，为商品经济关系的法律调整提供了某种基础，作为特殊私法的商法有必要对经营性生产关系给予专门性调整。根据唯物史观的基本原则，物质资料的生产是任何社2会得以存在的基础，经营性主
3、体所从事的谋取超出资本的剩余价值的经济活动正是社会积累和进步的源 泉。马克思主义经典作家指出：“我们首先应当确定一切人类生存的第一个前提也就是一切历史的第一个前提，这个前提就是：人们能够为了创造历史，必须能够生活。因此第一个历史活动就是生产满足这些需要的资料，即生产物质本身。 ”人类社会的存在完全依赖于当初人类在这种动力驱使下的勤勉劳作。在这种原始动力驱使下，人类的经济活动一步步向前迈进，出现了社会分工，商品交换推动人类社会向前发展。 “人类社会脱离动物野蛮阶段以后的一切发展，都是从家庭劳动创造出的产品除维持自身生活需要尚有剩余的时候开始的，都是从一部分过去可以不再用于单纯消费资料的生产，而是
4、用于生产资料的生产的时候开始的。 ”而生产则一般是一个抽象概念，但只要它真正把“共同点”提出来，加以确定，则就是一个“合理的抽象”。商品“交换就其一切要素来讲，或者是直接包含在生产之中，或者是由生产决定。 ”因此，所谓生产不仅包括制造业生产，而且也包括运输业、商业、服务业、农业、畜牧业等一切“特殊的生产部门”的生产活动；不仅包括社会的直接生产过程，而且包括维持其再生产过程的分配或商业流通过程。由此可见，以商品交换为核心的商事行为也是人类社会生产活动的重要组成部分。因此由经营活动或营利活动“形成的剩余，以及社会生产基金和后备基金从这种剩余中的形成和积累，过去和现在都是一切社会的、政治的和智力的继
5、续发展基础。 ”亚当斯密在国民财富的性质和原因中将千千万万个体营利性的自由交换行为视为社会财富的来源，这无疑也包括着合理性的认识。因此，商法对营利性商事活动的调整不仅必要而且意义重大。显然商法所调整的营利性生产关系，不仅是商品经济发展的基本内容，也是人类社会不断向前发展的社会物质基础。因此，营利性的价值追求首先应当是商法的3基本精神之所在，营利性原则应当是商法的首要原则。当然，商法的营利性原则并不表现为指导人们如何营利，而在于以法律制度构建自身营利的有机统一体或者说在于以法律制度来规范主体的营利行为。商法作为关于营利性主体从事营利性经营行为的基本法律，其制度繁杂、规定颇多，但以维护商事主体的营
6、利为其重要宗旨。其内容或是与营利性主体的设立、变更有关，或是与主体从事的各类营利性营业行为有关。如公司法规定的股份有限公司、有限公司，海商法规定的船舶，以及其他商事基本法的规定，都允许自然人和企业作为商事主体自由经营，并充分利用票据、股票、债券、保险等手段以达到营利目的。无疑，商法的营利追求目标并不在于保证每一个商事主体都获利，而只向所有依法经营的商事主体提供公平获利并将其合理地分配于投资者的一般性条件。与此同时，马克思主义经典作家也指出：“每个人追求自己的私人利益，而且仅仅是自己的私人利益；这样，也就不知不觉地为一切人的私人利益服务，为普遍利益服务。 ”但从反面来看， “每个人都妨碍别人利益
7、的实现，这种一切人反对一切人的战争造成的结果，不是普遍的肯定，而是普遍的否定。 ”这样最终不利于经济的发展。另一方面，以技术理性为核心的营利性价值取向对人类社会生活的全面渗透带来物质财富的巨大增长和富足的同时，也使人的社会生活越来越技术化，人成为营利技术的一个环节与工具，而不再是历史、传统和文化中的生存，不再是具有超越意识的创造者。当“物的世界”充斥于人们的社会生活时，人的主体存在和“生活世界”就被“遗忘”和“遮蔽”，人类便失去了生存之根，成为精神荒原的流浪者，造成理性与价值相背离的严重后果。放眼世界，拯救人类精神危机、调整文明的分裂与失衡，是 20 世纪以来最根本的文化课题。因此我们要特别强
8、调商法的第二个基本原则互惠性原则。4如果遵循互惠性原则，把每个人发自内心的追求私利的自由限制在一个适当的范围内，把自身行为约束在特定的界限内，这个事实必然使每个人的行为目的带有某种共同性。这种共同的目的通过行为的双重效应体现出来：第一，在这种有限自由范围内发生的每一个行为的目的既是利己的，又是利他的，从而使个人的行为目的成为他人行为目的的一部分，和他人的行为价值趋向相吻合；第二，自由地追求利益和创造幸福，需要和谐的社会环境和气氛。个人使行为规范在有限的自由内，事实上就是为创造正常的社会秩序而努力，有利于他人实现自己的利益。这就是一个社会的共同利益。如此反复，形成良性循环，使全社会每个人都能实现
9、自己的利益。而这样的共同利益决不是个人私利的简单累积而是他们的化合。在现实生活中，任一主体都享有自由地追求私利的权利和自主地决定自身行为的能力。这种权利和能力分别表现为两方面：其一，由于人天生具有感性欲望，所以人天生具有权利自由地追求自身欲望的满足，追求自身利益实现自身目的。其二，由于人又有社会情感、意志和理性，他们可以管制欲望，使利己的意图推己及人，以便把利己的行为控制在社会和他人容许的范围内，对自身所作所为做出冷静的分析、判断并加以指导。这是人具备的能力，它和追求私利的权利一样与人共存。这两方面正是商法营利性与互惠性原则在实践中的表现模式。因此，在某种意义上来讲，商法上的互惠性原则在于恢复
10、被利己动机下扭曲的人性。与营利性原则相比，互惠性原则更是一种弹性原则、一种伦理规范的法律化。商事交换即意味着双方主体以和平的方式通过交换来实现互相的利益，其本质要求是利己亦利他，即互惠。因此互惠原则就其本质来讲也是商品经济行为的重要要求和根本目的。商品经济本身并非为营利而营利，它是人类实现自身充分发展和全面解放的工具5和手段。总之，营利性与互惠性作为商品经济的基本要求，是关系到人类社会不断发展（可持续发展）乃至人类自身价值的实现的重大问题，将其作为调整营利性商事关系的商事法的两大基本原则意义重大而深远。对于商事法体系的构建也有指导意义，即以普通私法确立的互惠性原则规定为商事特别法营利性原则规定
11、的基础。这样以来，商事法体系则不仅包括了商事特别法，也包含了普通私法中的有关规范，也从而进一步确立了商事法作为民事特别法的地位。二、营利性原则如上所述，商法上的许多制度无一不考虑商事活动的营利性。因此，从这个意义上讲，商法有关技术性规定、维护商事交易确定、商事交易安全原则及保证交易简易迅捷之规定，实质上都是商法营利性原则的反映，都从不同角度反映了商法强调经济效益的价值取向。1.技术性原则商法以经济上的实用为旨归，以独特的形式反映了商品经济内在规律，其内容中包含着大量的技术性规范，渗透着科技理性精神，深受自然科学发展的影响。其外在表现是规范不仅有定性规定，更有定量规定。票据法中关于票据之文义性、
12、要式性、无因性的规定，关于发票行为、背书行为、承兑行为、票据抗辩、追索权之行使等均为技术性色彩强烈的规范；保险法中有关保险费用、保险金额、保险标的等规则广泛涉及数学、统计学的原理，使社会性和客观性达到统一。海商法中关于船舶、拖带、船舶碰撞、共同海损、理算规则等也涉及技术性规范；公司法中关于股东会议召集、议事程序、股份、公司会计、公司股票和债券等规则更具有技术性特点。6另外，商法的技术性原则不仅体现于其规范的具体方面，也表现于整体上的不同规则之间的协调，若没有大量的技术性规范的间接调整作用，商法营利性难以实现，也违背了商事立法的宗旨和目的。2.简易、迅捷原则商事交易以营利为目的。学者皮特指出：“
13、商品货币商品”顺序组成的循环圈属于普通私法行为范畴；而“货币商品货币”顺序组成的循环圈属于商事行为范畴。现代商事实践中，交易速度或商品流转速度对于营利性实现的程度，具有至关重要的意义。因此，商法确认交易简易、迅捷原则是商法营利性原则的又一体现和要求。一般来说，商法中的保障交易迅捷原则主要表现为交易简便性原则，短期时效原则和定型化交易原则。（1）商事交易的简便性原则。按照世界各国商事法的规定，相当一部分商事法律行为采取文义行为方式和要式行为方式，使得此类法律行为中的大部分内容通过强行法或推定法预先加以确定，将少部分特殊内容留待交易当事人约定，由此形成法律行为文件的标准化和证券化，也是商事交易简便
14、性的要求。如现代各国商法实践中广泛采用的票据、提单、保险单、流通证券等均是此种法律行为文件标准化的典型。在实践活动中，对于许多非证券化的商事合同而言，其大部分内容也已由商法中的推定条款和交易习惯所预先确定，从而形成商事合同的简便性特征。（2）短期时效主义。即商法对于各类商事请求权普遍采取不同于普通私法上时效期间的短期时效。如各国商法对于商事合同的违约求偿权大多适用 2 年以内的短期消灭时效，对于票据请求权大多适用 6 个月、4 个月，甚至 60 日的短期消灭时7效，海商法上对于船舶债权人的先取得权多适用 1 年以内的短期消灭时效，保险法上对于保留补偿请求权通常也适用短于普通私法时效期限的短期时
15、效。商法上的短期时效主义旨在推动商事交易纠纷的迅速解决，以牺牲债权人的时效利益为代价换取了交易迅捷的社会效益，体现了现代商事法的价值取向。（3）商事交易定型化原则。所谓商事交易定型化包涵了交易形态与交易客体的定型化两方面的具体内容。前者是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使商事交易的方式定型化。它使得任何个人或组织，无论何时从事商事交易均可获得同样的法律效果。如销售商陈列货物标明其价格，使买受人得以迅速决定承诺与否，促进了交易的迅捷。后者则是指交易对象的证券化。当交易客体为无形财产或权利财产的，商法通过权利证券化简化了权利转让程序。如公司法上的股票、票据法上的票据、保险法上的
16、保险单。3.交易安全原则法律多种价值追求的矛盾集中表现为安全与效率的矛盾。商事活动虽要求灵活、迅捷，但如果离开了交易的安全性，营利仍无法实现，此种灵活与迅捷即丧失意义。德国商法学家德恩指出：“商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。 ”因此，维护交易安全是商法营利性原则的又一基本要求。商法上对于交易安全之维护集中表现在商事交易条件的强制主义、公示主义、外观主义及严格责任诸方面。（1）强制主义或要式主义。即国家通过商法公法化手段对商事关系施以强行法规制，使商事交易形式依照法律的严格规定，任何交易当事人均不得任意加以改变。强制主义表明：一方面充分尊重商事主体的自主权，经营自由、契约缔结自由、契8约方式自由、契约内容自由，对于交易事项允许当事人自由约定，另一方面促进当事人之间建立起巩固的交易基础，确保交易安全，实行某些合同与文书规定事项的法定化、强制化。具体来讲，要式主义的实现主要表现在三个方面：现代各国商法多通过公法性规范直接调控商事关系。如各国商法中有关商业税收、商业登记、消费者保护、禁止不正当竞争、限制商业垄断等一系列规则和制度直接
