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1、1论物权公示原则一、物权公示概述（一）物权公示的概念物权是对于物直接支配的权利，具有优先权和物上请求权的效力。基于物权的这种性质，如果不以一定的可以从外部感知的方式表现物权的产生、变更和消灭，必然难以确保交易安全。因此民法对于物权的变动，就需要有公示原则。物权的公示，指物权享有与变动的可取信于社会公众的外部表现方式。物权的公示问题，从来都是物权法上的重要问题。基于公示制度，当事人及第三人可直接从外部认识物权的存在及现象，使物权法律关系得以透明。反之，若无此项制度，则于物权变动频繁的近现代市场交易中，不仅物权交易的安全会受到损害，而且也势将损及第三人的利益，从而最终导致财产交易秩序陷于紊乱。近代
2、以来，关于物权的取得、丧失及变更，各国民法无不实行公示原则。一般于民法典物权设专章专节或专规定物权的公示方法，并辅之以有关单行法律、法规，而建立完善的物权公示制度。我国民法通则第 72 条，就所有权移转的公示问题，也作了原则性规定。（二）物权公示的物质物权公示是物权变动行为的公示是物权权利的公示，目前理论上有三种观点：第一种观点认为是物权权利的公示，公示的是物权的权利主体和权利客体；第二种观点认为是物权变动行为的权示，认为物权变动行为必须以法定的方式进行方能生效，公示的是物权的取得、丧失和变动情况；第三种观点既是物权权利的公示，也是物权变动行为的公示，是二者统一。本文赞同第一种观点，认为物权公
3、示是物权权利的公示。就物权公示的原因和目的看，物权之所以要公示源于它的绝对权，目的是使物权法律关系处于公示状态。2事实上，物权人的相对人并不关注物权的变动过程，他关注的是物上存在何种权利，有何种限制，权利人是谁。就物权人而言，他向外界表明的是他对何物拥有何种物权，在其享有权利的范围内使相对人负有不作为的义务，而不需要向外界表明这一物权取得、丧失、变更的行为。因此，物权公示是物权权利的公示，是对物上权属状况的公示，占有或交付和登记都是物权公示的方法，而不是物权公示的内容。（三）物权公示制度的内容物权公示制度的内容包括两项：物权公示的方法与物权公示的效力。1、物权公示的方法按照现代各国物权法，物权
4、的公示方法，因不动产物权或动产物权之不同而有所区别。不动产物权以登记和登记之变更作为权利享有与变更的公示方法，动产物权以占有作为权利享有的公示方法，以占有之移转即交付作为其变更的公示方法。法律通过赋予登记和登记变更，及占有与交付以公信力，社会公众也就可以通过登记、登记变更、占有和交付等知悉物权的享有与变动情况。动产物权的公示方法，自古以来为交付即标的物占有的现实移转。近代以来，虽然登记制度普遍实行，但动产物权若均需登记，那将导致物权变动的混乱。同时，由于市场交易日渐频繁，如动产物权的变动也采登记，则必与交易便捷的客观要求相违背。有鉴于此，动产物权变动便不得不以占有为其公示方法，占有之所在即动产
5、物权之所在。2、物权公示的效力近代以来，不动产登记、动产交付的公示方法为各国所普遍采用。但对于不动产登记、登记变更、占有交付等法定物权公示的效力问题，各国立法有不同的认识，并形成为三种不同的立法主义，即公示对抗要件主义、公示成立要件主义与公示折3衷主义。公示对抗要件主义。认为法定公示方法虽有社会公信力，但并非物权变动的要件。主要为法国所采。依此主义，当事人一旦形成物权变动的意思表示，即生物权变动的法律效果，只是在未依法进行公示前，不具社会的公信力，不能对抗善意第三人，善意第三人可以当事人没有进行公示为由，而否认其物权变动的效果。公示成立要件主义。主权被以德国为代表的某些大陆法系国家所采。在此主
6、义之下，不用说对社会第三者，就是双方当事人之间，物权变动如没有进行公示登记或交付，也将确定地不生物权变动的效力。换言之，仅有当事人间物权变动的意思表示，而无法定的公示方法时，物权变动的意思表示不仅不生公信力，且也不生物权变动的法律效果。就当事人间物权变动须履行公示程序而言，公示为物权变动的成立要件（有效要件）。而就当事人间物权变动须伴有公示方法登记或交付而言，公示又是一种典型的形式主义，特别是登记场合的登录主义。折衷主义。此种主义，是成立要件主义与对抗要件主义皆采的一种主义，但往往有所偏重，或以成立要件主义为原则，而以对抗要件主义为例外，或者相反。我国民法通则第 72 条第二款规定，按照合同或
7、者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。此规定原则上采交付为物权变动之生效要件的同时，也允许例外，在物权公示的立法主义上属于以成立要件主义为原则，而以对抗要件主义为例外的折衷主义。二、不动产物权的公示登记（一）不动产物权登记的基础理论不动产登记，是指权利人申请在不动产所在地的国家专职部门将有关申请人的不动产物权及各种变动在不动产登记簿上予以记载的事实。因不动产登记的内容，4就是关于不动产的种种物权变动的登记，所以不动产登记又称为不动产物权登记。根据各国立法体例，不动产物权登记在理论上有实质主义登记和形式主义登记两种情况。所谓形式主义登记，是指
8、登记对不动产特权变更的行为只具有确认或者证明的效力，而没有决定其是否生效的效力。这种立法体例由法国所创立。所谓实质主义登记，是指不动产物权的设立、转移、变更和废止等事项非经登记不得生效的立法体制。就是说，关于不动产物权的一切法律行为，在具有双方当事人的意思表示一直之外，还必须将该意思表示进行登记，并从登记时起该法律行为方生效力。这种体制为德国所创立。上述两种立法体例，存在明显的差别。在形式主义登记中，物权变动以双方当事人意思一致为生效要件，实质主义登记中，物权变动除当事人意思表示一致外，还必须将该意思表示进行不动产物权登记，不登记不生效。本文认为，形式主义登记存在明显缺陷，它只强调当事人的意思
9、表示一致，登记只起一种消极的作用，是对抗第三人要件，法律并不要求强制登记，容易产生双重交易，不利于交易安全。而实质主义登记以登记作为不动产物权变动的生效要件，使当事人的意思表示与保障交易安全二者兼顾，具有强制登记的性质，可以克服形式主义登记的弊端。本文赞同实质主义登记的观点。（二）不动产物权登记的效力现代各国家和地区法律关于物权登记效力的规定不尽一致，大都根据登记原因不同而分别赋予登记以不同的效力。1、不动产物权，依法律行为取得、设定、丧失及变更时，非经登记、不生效力。换言之，依法律行为而使不动产物权发生变动者，以绝对办理登记为必要。否则，即使有物权变动的事实，法律上也绝对不生物权变动的效力。
10、须注意的是，此所谓法5律行为，包括买卖、赠与、互易及在不动产上设定他物权的行为等等。 “非经登记不生效力”，意指唯有当事人的法律行为与国家专职机关的登记相结合，才能实际发生物权变动的法律效果。2、不动产物权变动，非因法律行为而发生者，不以登记为生效要件。因继承、没收、征收、法院判决、强制执行等原因而取得物权者，依法律之直接规定而取得不动产物权（如法定抵押权）者，以及由自己出资建筑而取得建筑物者，均不以登记为物权变动的生效要件。3、在现代法制之下，以登记作为公示的方法并不以不动产物权为限。按照我国担保法和海商法，登记也是以民用航空器、船舶、机动车辆为客体的动产物权的公示方法。但对于这些动产物权登
11、记的效力，立法上一般采“登记对抗主义”。即登记并非这些动产物权变动的要件，只是不经登记，物权变动不能产生对抗善意第三人的效力。三、动产物权的公示（一）动产物权的公示方法：占有与交付动产物权，除法律另有规定外，以占有和交付为其公示方法。所谓法律另有规定，指上面提到的以民用航空器、船舶、机动车辆为客体的物权以登记为其公示方法。除这些动产物权外，其他动产物权都以占有和交付为公示方法。（二）占有的公示意义占有为享有动产物权的公示方法，是权利存在的外在表现。所谓占有，指对于物有事实上的管领力的状态。其中，占有人事实上占有其物者，为直接占有，本于一定的法律关系而对于事实上占有其物之人，有返还请求权者，为间
12、接占有。无论直接占有或间接占有，都可以作为享有动产物权的公示手段。一般而言，占有公示的物权究为何种物权，宜视占有人的意思而定：以所有的意思6占有标的物者。其公示的物权为所有权；以行使质权的意思而占有标的物者，其公示的物权为质权；以扣留返还债务人的动产以保障债权实现的意思而占有者，其公示的物权为留置权。另外占有还可以作为享有具有物权性质的债权的公示手段，例如承租人的占有可以作为其享有租赁权的手段。 （三）交付的公示意义交付即移转占有，是让与动产物权的公示方法。交付与登记不同，登记可以作为不动产物权一切变动形式的公示方法，而交付则不能作为动产物权一切变形式的公示方法，只能作为基于法律作为的让与动产
13、物权的公示方法。此处所谓法律行为，包括以让与动产物权为目的的双方法律行为（契约）与单方法律行为等等。除此之外，动产物权的其创变动形式均不以交付为其公示手段。例如基于原始取得和继承职得动产所有权，即不以交付为其公示手段。因为以这些方式取得动产所有权，或者根本不发生交付，或者交付在其中不具法律意义。留置权因是债权人先占有债务人的财产，在债务人到期不履行债务时才发生的，故交付也非取得留置权的公示手段。于此，只有基于法律行为让动产所有权与设定质权时，交付才是动产物权变动的公示手段。（四）交付与交付方式交付通常是指现实交付，即直接占有的转移。但是随着商品经济的发展，为了交易上的便利，交付已不限于这种现实
14、的直接占有的移转，而是有了许多变通的交付方法，这些方法主要有：简易交付，即受让人已经占有动产，如受让人已经通过寄托、租赁、借用等方式实际占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。这是因为标的物已经为受让人实际占有，如果要使其先将物返还给出让人，再由出让人转让给受让人，纯属徒劳。占有改定，即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人7继续占有，这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。例如甲将其所有的书卖给乙，按一般情形，只有在甲把书交给时才发生所有权的移转的效力，但甲还想书阅读，这时甲可以再与乙订立一个租赁或借用协议，使乙取得间接占有，以代替现实交付。指示
15、交付，即动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。例如，甲将出租的家俱卖给已，但是由于租赁期限未满，暂时无法收回，甲可以把家俱的返还请求权让与乙，以代替现实交付。拟制交付，即出让人将标的物的权利凭证（如仓单、提单交给受让人，以代替物的现实交付。这时如果标的物仍由出让人或第三人占有时，受让人则取得对于物的间接占有。在现实生活中，交付的方式是多种多样的，不可能将其全部罗列出来，应当根据法律的规定、合同的约定、交易上的习惯及其他具体情况确定标的物是否交付。3、交付的效力关于交付的效力，现代各国民法大抵有两种立法主义：生效要件主义与对抗要件主义生效要件主义，交付为让与
16、动产物权的要件，非经交付要件主义。依生效要件主义，交付为让动产物权的要件，非经交付不生动产物权让与的效力。而依对抗要件主义，动产物权因当事对抗第三人的要件。我国民法通则第 72 条：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，依此规定可以推断：关于交付的效力，我国原则上系采生效要件主义。综上所述，自近代以来，关于物权的取得、丧失以及变更，中国民法无不实行公示原则。物权变动的公示方法，于不动产物权的变动，一般采登记，于动产物权的变动。一般采占有或交付，其目的均为保障交易安全。此外，值得注意的是，在现代8社会中，公示原则之适用和采行早已超出了物权变动的范围，纵使矿业权、水权，渔业权等也以登记为公示方法，法人的成立，婚姻的缔结和解除等，也多需履行登记程序，这些场合中的登记，无疑也是公示原则作用的具体现。参考书目：李开国：民法学（专题讲座），西南政法大学 1995 年 12 月印刷。日舟桥谆一编辑：注释民法（6），有斐阁 1967 年版。魏振瀛主编：民江，北京大学出版社、高等教育出版
