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1、1论证人的证言拒绝权一、发现真实及其代价在民事诉讼中，解决纠纷的重要前提是发现案件真实，而发现案件真实的基础无疑离不开证据。可以说，与古代诉讼相比较，依据法律和证据进行审判成为近代民事诉讼得以发达的重要标志。即使到了现代社会，法官也不能超越近代以来的民事诉讼制度所确立的重要规则，即必须根据证据和良心发现纠纷中隐含的事实，并依据法律加以认定，再适用实体法的规定形成结论。因此，作为发现真实的重要措施，并依据法律加以认定，再适用实体法的规定形成结论。因此，作为发现真实的重要措施，各国民事诉讼法中都规定了严格且有效的证据制度，以确保发现真实的手段和措施。在民事诉讼证据制度中，证明责任占据了重要的地位。
2、将当事人的诉讼请求和主张与证明责任连结在一起，是近、现代民事诉讼制度对市民社会以及民事实体法所遵奉的私权自治、意思自治原则与诚实信用原则结合的反映。民事诉讼法在强调当事人的证明责任的同时，还强调了证人负有作证的义务。我国民事诉讼法第 70 条就规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。 ”证人的作证义务，或者说提供证言的义务，通过该条的规定，成为证人必须服从国家司法权的义务。民事诉讼法作此规定的目的，毫无疑问与确保查明案件真实的目的是相关联的。因为，民事诉讼作为解决民事纠纷的最有效的一种手段，除了解决纠纷之外，还承担着维护社会稳定和保证法律规定的私人之间的权利得以实现的重任。所以
3、，作为国家司法权行使的结果，法院有权强制证人向法院及当事人提供证言。可是，这一强制性规定必然会对证人的自由权利构成一定的限制。尽管我们从确保社会公正的角度来审视这一规定，或者即便从一般的个人利益与2社会利益的平衡来看，都不会去怀疑立法的目的。然而，同样在证人权利和社会、法律利益的相互比较之间，在法律强制之下的证人作证对他们自身造成的损害也是令人十分惊讶的。这就不得不使我们对良好意图支配下制定的法律在适用于社会现实时，法律的妥当性是否还能保全产生深刻的怀疑。更直接地说，我国诉讼实践中，证人拒绝到庭，或者拒绝作证的情况，无疑是证人对现行作证制度的不满的反映。再换一个角度说，证人不愿意作证，或者拒绝
4、作证，其实与作证可能给证人及其他人的利益造成的损害有关。就我国民事司法实践看，证人受损害的典型可以大体概括划分为两类：一类是人身权尤其是名誉权方面的损害，例如，被迫暴露个人、家属及其他亲人的隐私，从而使自己及家人蒙上耻辱，甚至有的证人受到威胁，精神上陷入长期不安状态等；二是物理方面的损害，例如由于职务上关系被迫泄露某些秘密。典型的就是企业单位作为证人作证时，有可能会将企业的技术秘密公诸于众而影响营业，甚至危及企业的生存。对于此类问题，我国民事诉讼的证据制度并未加以适当的反映。我国民事诉讼法仅在第 120 条规定两类不公开审理的案件，一是涉及国家机密、个人隐私或者法律另外规定的案件，不能公开，二
5、是涉及离婚及商业秘密的案件，经当事人申请可以不公开。然而，不公开审理能否彻底解消现实中对当事人、证人的利益造成损害的危险呢？就具体案件来说，有些案件或许仅仅采取不公开的方式可以避免证人、当事人的利益受到损害，有些案件则未尽然。那么，对于在实施不公开审理时仍不能避免损害国家利益、社会公共利益以及当事人、证人利益的案件，我们就不得不考虑采取妥当的、能够保证案件的公正解决、又能保护有关利益的方案。世界上多数法治国家，在民事诉讼法中规定了证人的“证言拒绝权”，以期确保3发现真实与保障证人及其证言所涉国家、社会、个人权利、利益两者间的平衡。例如，德国民事诉讼法第 383、384、385 条，法国民事诉讼
6、法第 206 条，日本民事诉讼法第 280 条，奥地利民事诉讼法第 321 条，瑞士联邦民事诉讼法第 42 条、美国联邦证据规则第 501 条的秘密特权等对此作了明确规定，使证人在不违反社会利益前提下行使权利，增加证人作证的安全感和作证的积极性。这些规定，是以牺牲发现真实为代价，换取法律所保护的更重要的国家、社会、以及个人价值、利益的实现。我国民事诉讼法第 71 条第 2 款规定：“当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。 ”如果对该款进行解释，可以得出民事诉讼法赋予当事人拒绝陈述权的结论。可是，这样的权利与证人拒绝作证的权利是否相通，换言之，是否可以扩大适用于证人拒绝提供证言的
7、情形，在立法、司法以及学理上都缺乏解释，更缺乏应用，因此，我们只能说我国民事诉讼中并不存在关于证言拒绝权的规定。正是鉴于我国民事诉讼证据制度在这方面存在的缺陷以及现实的需要性，本文意欲就证言拒绝权的一般原理进行探讨。二、在发现真实与利益保护之间的价值选择证言拒绝权是指负有作证义务的证人被法院要求提供证言时，基于法律规定对此加以拒绝的公法上的抗辩权。 （注：如日本学者认为，负有作证义务的证人，如果有正当理由（法定理由），可以拒绝回答法院要求其就案件作证的要求。参见， 日田中和夫：证言拒绝权，齐滕常三郎博士还历纪念文集法与裁判，第 77 页，有斐阁 1942 年版。又，英美学者一般认为，只要证人声
8、称他有“privilege”（特权）拒绝回答一个或一串特定问题时，那么就意味着法律有可能赋予他拒绝回答这些问题4的权利。See，DavidField，FionaE.Raitt，TheLawofEvidenceinScotland，SecondEdition，W.GreenSonLtd，P.254（1996）。 ）将证言拒绝权的性质界定为公法上的权利，其实就是将证言拒绝权限定为法定权利，只有符合法律规定的情形出现，才有可能行使该权利。这样规定的目的，一可以排除证人等基于民事实体法上意思自治等原则将私法权利扩大为公法权利，二可以明确该权利的重要性质，禁止证人滥用该权利。 （注：日兼子一、松浦馨、新
9、堂幸司、竹下守夫：条解民事诉讼法，第 997页，弘文堂 1986 年版。 ）在证人权利和社会利益比较的天平上，基于发现真实、解决纠纷、实现社会正义的要求，法律规定知道案件情况的单位和个人都负有作证义务。也就是说，法律采取的是社会正义价值重于个人权利价值的取向。任何一个国家机关，毫无例外都是依靠纳税人的血汗钱来运作。而决不可能仅仅为了某个个人的利益得失而动摇立法所信奉的基本正义理念。而且，从更高层次的意义上说，纳税人缴纳税金维持行使国家审判权的法院，其期待的必然是法院能够在公正前提下迅速、高效地解决民事纠纷、惩治犯罪，以保证社会正义的实现和社会秩序的稳定。因而，即使就社会中的个人与社会全体的比较
10、看，个人显然不能凌驾于社会之上。也正是在这样的价值观念支配下，法律强调证人负有作证义务应该说是妥当的。这种妥当性在于为了保证社会正义价值的实现，有可能要忽视个人的某些价值，甚至牺牲个人的某些利益。然而，立法的目的妥当性并不能代表法律本身、尤其是法律适用过程的妥当性。法律妥当性常常由于社会的变化、由于具体案件适用法律条件的变化而丧失其妥当性，或者这种妥当性会受到怀疑。在证人作证问题上，很显然，我国的民事诉讼5法就存在这样的情况。而且，由于立法的技术性问题，导致法律规定与现实生活的差距拉大，甚至冲突，造成查明案件真实和及时解决纠纷的困难。我国民事诉讼关于证人作证存在的立法问题主要有二：其一，证人义
11、务与权利规定的脱节。我国社会普遍存在的问题，过分强调国家利益和社会利益，国家价值和社会价值（一些冠冕堂皇的口号如“先有大家才有小家”便可佐证），同时往往忽视个人价值和利益，反映在法律上就是对个人的利益及价值缺乏应有的立法、司法保护。民事诉讼中证人作证制度便不能例外地反映了这样的价值取向。许多地方法院的法官们指出，光规定证人的作证义务，而缺乏相应的权利保障，根本无法保证证人出庭作证，其结果当然给查明案件真实带来困难。 （注：如，新疆乌鲁木齐铁路运输中级法院的蒋新华便指出，在对证人作证义务加以规定的同时，应该对证人的人身权和经济利益加以考虑，此举可以增加证人证言的真实性和可靠性。蒋新华：浅谈民事诉
12、讼中证人出庭作证制度的完善，最高法院“中国审判方式改革理论研讨会”论文。 ）其二，对违反义务的行为缺乏有效的制约手段，在一定程度上使证人作证制度流于形式。一方面，民事诉讼法规定证人有义务作证，另一方面，对于证人拒绝作证却又缺乏明确的对应规定，致使司法实践中证人拒绝作证成为影响程序进行的严重问题。据湖南省某基层法庭反映的材料，1995 年该法庭审结民事、经济纠纷案件88 件，总共使用证人证言 408 份，只有 6 人出庭作证。 （注：曾芳文：完善证人作证制度的立法构想，最高法院“中国审判方式改革理论研讨会”论文。 ）纵然这一数字不能反映全国法院遇到的证人拒绝作证情况，然而，从各个方面传来的信息仍
13、然可以证明这一数字的可信性以及具有一定代表性。 （注：笔者在近年来参加的全国性的各种审判方式改革研讨会上获悉的信息，以及在与法官、律师们交谈中得知，证人拒绝作证的情况在全国各地法院审判案件中经常遇到。法院由于缺乏有效的6法律依据，也只能根据“谁主张谁举证”的原则，判不能提供证据（或者是不能获取证人协助）的一方当事人败诉。 ）因此，作为解消我国民事诉讼证人作证制度存在的问题，除了寄希望于在将来对民事诉讼法加以修改以外，在现阶段应该从司法上采取必要的灵活的司法政策扭转我国民事诉讼中证人证言制度的被动局面。为此，不应该单纯强调证人作证义务，甚至过分强调立即采取制裁措施强制证人作证。相反，应该客观、冷
14、静地看待证人作证义务与权利保护之间是否存在失衡状态，承认证人在符合法律精神前提下的拒绝提供证言权利。三、证言拒绝权一般规定的比较法考察依照各国法的一般规定和学说解释，证人的证言拒绝权属于公法上的权利，能够对抗法院要求他们提供证言。各国法律对此是如何规定的呢？以下从比较法的角度对一些国家的有关法律规定作介绍和分析。（一）德国法德国民事诉讼法第 383、384、385 条就证人证言拒绝权作了规定。第 383 条规定：“以下人员可以拒绝作证。一、当事人一方的订婚人；二、当事人一方的配偶，含解除婚姻关系者；三、是或曾经是当事人一方的直系亲属或者姻亲关系者；四、由于供奉于神职得到他人告白的神父；五、作为
15、职业参与定期刊行物、广播的准备、制作、贩卖，或者得到论文、资料的执笔人、投稿人、情报提供人提供了情报者；六、由于事实的性质或法律要求保持秘密，基于相信官职、身份以及职业上的事实而得以知道沉默义务认可事实的秘密者。 ”从此条的规定看，它主要是规定了可以享7有证言拒绝权的主体，即这里所说的六种主体，此外的其他人都不能行使。接着，第 384 条规定了证人拒绝作证的三种情形：“在以下情形可以拒绝作证。一、证人回答可能给证人以及第 383 条第 1 至第 3 款所举者造成财产损害的询问；二、证人回答有可能使证人以及第 383 条第 1 款至第 3 款列举的亲属蒙受耻辱的询问，或者可能招致基于犯罪行为以及
16、违反秩序的刑事追究的询问；三、证人不开示技术上或营业上的秘密就不能回答的询问。 ”该条的规定反映了法律对证人作证可能对自己、其亲属造成经济上、名誉上的损害的忧虑，为了消除这样的忧虑，法律只能在发现真实和法律保护的实体利益之间作出抉择，最终对证人可以拒绝作证的情形作了列举性规定。德国民事诉讼法关于证言拒绝权的规定，是随着德国社会的发展不断完善的。例如，1975 年修改民事诉讼法时追加规定了第 383 条第 1 款第 5 项。学说方面，德国学者历来注重与法律规定的一致，同时也注意保持与法院判例之间的同步。不过，在 70 年代以后，学者们努力对法律进行解释。例如，德国民诉法学者司徒尔纳（Sturner）在民事诉讼中当事人的阐明义务一文中，指出了阐明义务存在的局限性。并围绕新增加的第 383 条第 1 款第 5 项关于企业秘密的规定论述道：只要证人就职务上获知的事实作证有可能诱发第三人或者对方当事人的违法行为（违法利用秘密），当事人无义务对此加以阐明。而且，可以理解为拒绝履行义务的情形适用于证人作证。同时，如果秘密并不见得被恶意利用时，不一定认可证人行使证言拒绝
