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1、1论单方法律行为、合同和决议之间的区 别以意思互动为视角关键词: 法律行为 意思互动 单方法律行为 合同 决议 内容提要: 单方法律行为、合同和决议都由一定的意思表示组成，但后两者是复数意思表示的互动(意思互动)而形成的“化合物”，三者在成分、结构和功能上各不相同，其中决议体现了意思民主，而不是意思自治。合同和决议的形成过程必须分别遵守缔约程序和决议程序，这些程序本质上是意思互动的法定程序，它们的有效必须满足与意思互动有关的两个特殊要件：意思互动的过程合法(遵守法定程序)及其“化合物”的存在。法律行为理论忽视了意思互动，因而忽视了上述法律问题。 一 意思互动引出的问题根据法律行为成立所必需的意
2、思表示的数量，可以将法律行为分为单方法律行为、合同(双方或多方法律行为)和决议，这是对法律行为的最基本、最简单的分类。1这一分类表明了民法之中的一个基本观念：虽然上述三者所包含的意思表示的数量不同，但是这并不会给法律行为理论带来实质性的麻烦。经过深思，笔者对此观点颇有疑问。上述疑问来源于意思互动。与单方法律行为不同，合同和决议包含了两个或多个意思表示，复数的意思表示之间会发生互动。为了方便，我们将复数意思表示之间的互动简称为意思互动。私人的合作包括交易、社团生活和集体决策，从动态上看，它们都是不同形态的意思互动。合同和决议是意思互动的成果。在决议的议事过程之中，存在提案、公开讨论、质询、协商等
3、步骤，其中不同主体的意思互动显而易见。例如，美国公司法就将公开讨论等互动程序列为股东会议的基本原则。22缔约过程之中是否存在意思互动呢？当然存在。即使一个承诺完全认可了他方的要约，其缔约过程也是一个意思互动的过程，因为承诺本身就意味着一种意思对另一种意思的应和。实践中的合同往往要经过“大量的建议与反建议”，通过一系列的意思互动来完成彼此的交易。3意思互动可能产生两种结果：一种是毫无成果可言。例如，各方不过是就有关问题“交换”了一些意见，或者“吵了一架”；另一种情况是产生“化合反应”，形成了“化合物”。在民法之中，合同与决议就是典型的“化合物”：前者是两个或多个缔约人意思互动的“化合物”，后者是
4、参议人意思互动的“化合物”。合同与决议都是意思互动而形成的“化合物”。系统论认为，整体不等于部分之和，也不等于其中任何一个部分。单质与化合物的性质不同，这是化学之中的常识。例如，氢气和氧气发生化学反应生成水，氢气和氧气的化学和物理规律一般不能适用于水。单个的意思表示只是组成合同或决议的成分，或者只类似于生成化合物的单质，它在法律属性上应当与合同和决议存在较大的差异。因此，值得追究的问题是：单方法律行为在成分、结构和功能上与合同和决议有什么区别？合同和决议因意思互动而产生，这种互动是依照一定的法定程序进行，还是适用意思自治(过程自治)原则？在很多情况下，一个人的行为并不仅仅受到自己单方意思的约束
5、，而往往会受到他人的意思、群体的意志或者上述多种意思的“化合物”的约束。这就是我们生活的现状。仅仅根据自己的单方意思行动，大概并不是私人生活的主要现实。同时，对于任何行为，我们既要关注它的过程，也要关注它的结果，二者可能都对行为的效力产生影响。作为意思互动的“化合物”，合同和决议的有效要件有什么特殊之处吗？为了下文论证的方便，在此有必要对法律行为理论予以说明。法律行为理论包括3法律行为的概念、分类、特征等，其核心内容是如下两个理论：第一，意思自治原则。这是法律行为的基本原则。在合同法之中，相应的原则为契约自由原则。虽然这一原则现在加上了“意思自治的限制”之类的说明，但它还是法律行为的基本原则。
6、可以断言，这一原则仍然是法律行为理论的支柱。第二，根据上述原则而设计的意思表示效力理论，主要是意思瑕疵理论。意思瑕疵包括意思形成阶段的瑕疵与意思表示阶段的瑕疵，后者包括五种形态：心意保留、戏谑表示、虚假行为、错误、恶意诈欺和非法胁迫。4德国学者明确指出，意思表示是法律行为的工具，而法律行为又是私法自治的工具。5法律行为理论强调意思自治，这是有其哲学依据的：人类是理性的，这种理性是人类的本质所在；自由即能发挥理性，故保护行为自由就是保护行为理性；自由就是内心意思的充分实现，因此，保护理性就应当保护意思自治(论证此点的关键是：当一个人有能力按照自己心灵的偏好或选择来从事思想或活动时他才是自由的。6
7、)；行为理性的判断标准应当是内心的真意。于是，对行为自治的保护演变为对意思自治的保护，行为理论演变为意思表示理论，行为的瑕疵也就成为“意思瑕疵”，行为人内心的真意被当作意思瑕疵的判断标准。二 单方法律行为、合同和决议在成分、结构和功能上的差异对任何事物的分析，都离不开对其成分与结构的分析。事物的成分不同，一般具有不同的性质。同时，事物的结构也对事物的功能产生影响，这方面经常被引用的例子是金刚石和木炭，二者成分相同，但不同的结构决定二者不同的硬度和用途。因此，对意思表示的成分和结构的分析是必不可少的。法律行为理论缺乏对意思表示的成分和结构的分析。意思表示虽然在法律行为理论之中居于极为重要的地位，
8、相关术语和理论众多，但是对其成分和结构的分4析却被忽视了。这不是法律行为理论独有的缺陷，整个民法都重视定性分析，而忽视了数量和结构问题。例如，权利是民法最为重要的术语，民法中的权利理论最为丰富，却没有权利的大小强弱之分。7单方法律行为、合同与决议三者都由或多或少的意思表示组成，但是三者在组成成分上存在显著的不同。单方法律行为仅仅包括表意人自己的意思表示，不包括其他人的意思表示。合同则包括两个以上的意思表示，其中不仅意思表示的数量多于单方法律行为，而且意思表示的性质也与单方法律行为截然不同：在正常情况下，合同既包括要约方的意思表示，也包括承诺方的意思表示。这是合意的本质所在，如果合同只由单方意思
9、表示组成，那么，其中合意就名不副实了。从数量上比较，决议之中的意思表示多于合同或单方法律行为中的意思表示，因为决议包含了参议多数派的意思表示。和合同一样，决议包含了其他人的意思表示，这也是它与单方法律行为的不同之处。决议实行多数决定的表决机制，少数派的观点在决议之中常常得不到体现，而合同之中各缔约方的意思表示都能得到体现，这使之在成分上也有别于合同。三者在成分上的差异对法律行为理论的意思自治原则提出了挑战。单方法律行为以行为人自己的意思为准则，合同也是缔约各方同意的结果，二者自然可以适用意思自治原则，但是决议可以适用意思自治原则吗？决议是法律行为的一种，意思自治是法律行为的基本原则，据此，决议
10、就应当适用意思自治原则。但是，决议实行多数决定原则，从意思上看，多数决定就是多数派的意志自治，对于少数派而言，不过是对多数派意思的服从。如此，矛盾就产生了：在决议制度之中，少数派的意思服从多数派的意思，这怎能说是意思自治呢？如果这能说是意思自治，那么“意思自治”就会成为“意思他治”或者“多数决定”了。如果承认上述观点，意思5瑕疵理论等所有法律行为理论也就无法成立。民主的基本含义就是多数人的统治，决议以多数决定为原则，这可以称之为意思民主原则。意思民主与意思自治的区别在于，意思民主不是意思自治或一致同意，而是一种意思冲突规则。与意思自治原则不同，意思民主的目的不在于肯定个人自治或各方的一致同意，
11、而在于解决意思与意思不一致时的冲突，确定哪些人的意思优先。意思民主不要求各方意思的一致(合意)，同时也绝不允许个别人在集体事务中实行独裁或专制。每个人都能实现意思自治，这是一种令人神往的事情，但是当这种童话不能实现时，它尽量调和各方的意思，最后以少数人的意思自治为牺牲品，而让多数人实现他们的意思自治。如此看来，意思民主是一种迫不得已的选择。意思民主与意思自治的相同点在于，二者都追求不同主体意思的尽可能的一致。但是我们不能因此而将意思民主等同于意思自治，否则，公法上的很多决议都是意思自治了。组成单方法律行为、合同和决议的材料有相同之处(都由意思表示组成)，但是它们在基本原则上存在显著的差异。因此
12、，适用于单方法律行为和合同的意思自治理论，不能适用于决议。 “决议的意思自治”之类的术语，是不准确的。例如，在 A 单独进行某项合法行为之时，行为的全部意思表示都是 A 的单方意思表示；在 A 与 B 的合意之中，A 的同意是合意存在的基础；在 A 参加的 1000人的会议的决议之中，A 的单方意思表示可能占有一定地位，也可能完全没有任何体现。假如 A 是小股东，在 1000 人的股东大会上，A 投了反对票，如果决议案以多数顺利通过，决议就完全没有体现 A 的单方意思表示。由此看出，决议虽然由不同主体的意思表示“化合”而成，但对特定的主体而言，他的单方意思表示在决议中的分量是不确定的。如果把意
13、思表示比作吃梨子，那么，单方法律行为意味着“独吃”，合意意味着“合吃”，决议意味着“公吃”，相当于“吃大锅饭”。对于参加6吃梨的主体 A 而言， “公吃”可能就是什么也没有吃到。单方法律行为、合同与决议，三者在结构上也存在显著的区别。单方法律行为只包含一个意思表示，它是一元结构，简单明确；合意包含两个以上的意思表示，是二元或多元复合结构，它至少是两个主体的意思表示的“化合物”；决议包含三个以上的意思表示，是多元复合结构，它是多数派的意思表示的“化合物”。笔者注意到，合意、决议产生于不同主体的意思表示，但它们既不一定是两个或多个意思表示的公因式，也不太可能是两个或多个意思表示的简单相加。它们是两
14、个或多个意思表示相互博弈的结果。没有合适的词汇可以用来描述它们可能具有的复杂多样的结构，因此，本文勉强称之为“化合物”。单方法律行为、合同与决议在成分和结构上的差异，决定了三者在功能上的差别。意思表示是人类理性在法律上的代名词，其背后是利益、智慧和尊严等价值。相对而言，单方法律行为最能代表单方的利益、智慧和尊严，但是，单方法律行为的局限在于，它不能代表两个人或群体的合作，它缺乏合意所蕴含的理性互动和相互满足，也缺乏决议所蕴含的群体智慧、公众利益及其碰撞和交流。正如独处没有共处与群居的好处一样，它不具备合意与决议的功能。合同最能代表两三个人的充分合作和心心相印，它能给人们带来充分合作的物质和精神
15、满足，但这种合作常常意味着各方的妥协和让步，同时，它也不能解决群体会议之中各主体的意思表示难以达成一致的问题。决议能解决群体决策的问题，决议程序有助于不同理性之间的碰撞、加工和升华，但是，决议之中的多数决定原则可能忽视少数人的利益、智慧和尊严，决议也常常不可能实现全体决策者意思表示的充分一致，在对少数人意思表示的充分尊重上，它不如单方法律行为和合同。综合说来，三者具有各不相同的功能，各有所长亦各有所短，并且一者的长处正是另外二者的短处，反之亦然。从功能的角度上可以看出，私法的行为理论只有三者并用、三者并重，才能充分代表7人类的利益、智慧和尊严，才能全面调整人类的独断、交易与集体决策，才能相辅相
16、成、取长补短。三 缔约程序和决议程序：意思互动的法定程序意思互动可能形成合同或决议，私法要不要对互动过程予以规制(即规定程序)？根据意思自治原则，这应当是一个自治的过程。合同和决议的形成过程是自由的吗？让我们先看看意思形成的相关传统理论。在法律行为理论之中，意思瑕疵包括“意思形成阶段的瑕疵”，但是它不是真正意义上的意思形成理论。在该理论中，年龄阶段、精神状态被当作意思形成能力的标准，这一阶段的瑕疵被称作意思形成阶段的瑕疵。8从字面上看，这是民法之中唯一的意思形成理论。但是，该理论之中的所谓“意思形成阶段的瑕疵”，严格说来，并不是意思形成阶段的瑕疵而是自然人行为能力的瑕疵，应当属于行为能力的内容；行为能力瑕疵与意思形成瑕疵是有区别的；法律行为理论之中没有真正意义的意思形成理论。9因此，无法从传统理论之中找到合同或决议形成方面的理论依据。单方法律行为只包括单方的意思表示，它的形成过程是自治的。单方意思的形成是一个心理过程，私法不应也不能过问。意思自治原则完全适用于它。从私法的实际上看，合同与决议的形成过程都必须遵守一定的法定程序。任何行为都有一个过程
