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1、1论电子商务法摘要：本文论述了电子商务法的概念、调整对象、特征、原则等基本问题。笔者认为，电子商务法是调整以数据电讯（DATAMESSEGE）为交易手段而形成的因交易形式所引起的商事关系的规范体系。它具有商人法的特征，以及程式性、技术性、开放性、复合性等特点。其基本原则表现在：中立、自治与安全等方面。从发展趋势看，它将是 21 世纪商法中占主导地位的交易形式法。关键字：商法电子商务法电子商务法总引言人类已经跨入由原子向比特转变的信息化、网络化的 21 世纪。计算机与通讯技术的融合与发展，所引起的人类社会的变革，反映在商事法律制度上，就是电子商务法的形成与发展。从技术上讲，电子商务是商事交易中一
2、种媒介的改变，即以电子信息方式代替了传统的书面形式。表面上看，它充其量只是在商事交易中媒介形式的改变。然而，这一小小的变革，却带来了广泛的、深刻的革命，一切交易形式都随之发生了不可避免的演变。从要约、承诺的作出，到合同的履行方式，都变得面目一新；从公司的设立到清算，从证券的发行到上市交易，以至于票据、货币的流通，都将产生前所未有的改变。促使电子商务迅速更替传统交易手段的动因，首先在于经济方面。每份交易文件的处理成本下降了许多倍，相反速度却又提高了数倍。这就是商家和消费者们纷纷采用电子商务的根源。虽然，电子商务从形式上抛弃了以纸面为媒介的手段，2但从实质上看，它却仍然，并且也必须保持着千百年来，
3、人们在书面形式交易中所形成的法律价值观。因为以书面形式所构成的，当事人之间的风险分担与证据提供方法，已经在人们的观念里根深蒂固，并形成了具体的公平观念。因此，要吸引广大消费者加入这一新兴的市场，无论是技术开发或供应商，还是立法与司法者，仅仅从电子商务的快捷上入手是不够的，还必须考虑如何使之同传统的法律价值相对接、相吻合。于是，就在技术上产生了电子信息收到告知、电子签名、电子认证等功能，与此同时，也在相关的法律制度中，出现了以数据电讯代替书面概念，以电子签名取代手书签名，以电子认证取代传统的身份鉴别方法等法律手段应运而生的情况。这些将书面交易形式所具有的基本法律功能抽象出来，并在电子交易形式中寻
4、找出具有类似价值的技术与法律手段，经过重新组合，而对电子商务关系进行调整，所形成的法律领域，就是所谓的电子商务法。本文拟就电子商务法的概念、调整对象、特征、原则等基本问题，作一初尝试性的探讨，以期抛砖引玉，促进电子商务法的研究。一、电子商务法的现实及其意义1.电子商务法的现实状况关于电子商务法这一新兴法律领域的发展状况，至少可以从以下几方面进行描述。其一，从实证法上看，近年来世界上已有许多国家和国际组织，制定了为数不少调整电子商务活动的法律规范，形成了许多电子商务法律文件。在国际组织方面。联合国国际贸易法律委员会（以下简称贸法会）主持制定了3一系列调整国际电子商务活动的法律文件，主要包括：“计
5、算机记录法律价值的报告”；电子资金传输示范法、 电子商务示范法（以下简称示范法）、 电子商务示范法实施指南；以及贸法会正在起草制订的统一电子签名规则等。这些法律文件是世界各国电子商务立法经验的总结，同时又反过来指导着各国的电子商务法律实践。此外，欧盟委员会于 1997 年提出了的欧洲电子商务行动方案，为规范欧洲电子商务活动制定了框架。1998 年又颁布关于信息社会服务的透明度机制的指令。1999 年通过了关于建立有关电子签名共同法律框架的指令。从美洲各国来看。美国犹他州于 1995 年颁布的数字签名法（UtahDigitalSignatureAct），是美国、乃至全世界范围的第一部全面确立电子
6、商务运行的法律文件。目前，美国已有 45 个州制定了与电子商务有关的法律。另外美国的全国州法统一委员会也于 1999 年 7 月通过了统一电子交易法，供各州在立法时采纳。2000 年 6 月克林顿签署的国会两院一致通过的国际与跨州电子签章法，表明美国的电子商务立法走上了联邦统一制订的道路。加拿大、阿根廷等国都制定了电子商务法。就欧洲来看，俄罗斯联邦也是世界上最早制定电子商务法的国家之一。其1995 年元月颁布俄罗斯联邦信息法，调整所有电子信息的生成、存储、处理与访问活动。该法赋予通过电子签名鉴别的，经由自动信息与通讯系统传输与存储的电子信息文件的法律效力。并规定电子签名的认证权必须经过许可。与
7、该法相配套，该国联邦市场安全委员会还于 1997 年下发了“信息存储标准暂行要求”，具体规定了交易的安全标准。德国于 1997 年 8 月制定了信息与通讯服务法其中包括了“通讯服务使用法”， “通讯服务中个人信息的保护法”， “电子签名法”， “刑法典4修正案”， “行政违法修正案”“禁止对未成年人传播不道德出版物修正案”， “版权法修正案”， “价格标示法修正案”等。可以说德国为了实施其电子商务法，已经对整个法律体系进行了调整。意大利于 1997 年制订了意大利数字签名法。为了实施该法，又于 1998 年和 1999 年分别颁布了总统令，并制订了“数字签名技术规则”.再从亚洲来考察，我国周边
8、许多国家都制定了电子商务法。马来西亚早在九十年代中期就提出了建设“信息走廊”的计划，并于 1997 年制订了数字签名法。可以说这是亚洲最早的电子商务立法。同年，韩国也制定了内容较全面的电子商务基本法。紧接着，新加坡于 1998 年正式制订、颁布了新加坡电子交易法，又于 1999 年制订了“新加坡电子交易（认证机构）规则”和“新加坡认证机构安全方针”。印度于1998 年颁布了电子商务支持法。菲律宾也在 2000 年制定了电子商务法。日本的“电子签名与认证法案”将于 2001 年 4 月生效。泰国的电子商务法也正在制订之中。我国为了适应电子商务的发展，也已采取了一些法律措施。譬如新颁布的合同法，在
9、合同形式条款中加进了“数据电文”这一新的电子交易形式。又如我国专利法实施条例为了适应国际通行趋势，已规定可以电子通讯方式提出专利申请。但是，与电子商务实践的需求和世界发达国家的立法相比，我国电子商务立法的进展，还有待加速进行。从电子商务专项立法来看，我国目前除了全国人大代表的议案之外，尚无正式的法律文件产生。可喜的是广东、上海、海南等地关于电子商务的地方立法起草活动正在积极进行，即将产生的地方法规可能为全国的立法提供一些经验.此外，我国香港特别行政区于 2000 年 1 月制定了电子交易条例。1999 年我国的台湾省起草了电子签章条例，并于 2000 年 3 月通过了第一次审议。5据不完全统计
10、，目前世界上至少有 40 多个国家与地区已经制定、颁布了实质意义上电子商务法。而正在酝酿、起草、审议电子商务法的国家和地区就更多了。其二，从电子商务法的研究上看。自 80 年代以来，世界许多国家的法律学者就已经开始了对电子商务法的探讨，虽然当时还并没有称之为电子商务法。据笔者掌握的资料来看，八十年代初国际上就在意大利的佛罗伦萨召开了题为“逻辑，信息技术与法律”的研讨会。会议出版了两本论文选集，其中就着重探讨了计算机记录的证据法的效力这一与电子商务法紧密相关的问题。而世界各国专门发表电子商务法研究文章的学术期刊，至少有三十多种。如美国的约翰。马歇尔计算机与信息法杂志（THEJOHNMARSHAL
11、LJOURNALOFCOMPUTERINFORMATIONLAW）、欧洲的通讯法杂志（COMMUNICATIONLAW）、 EDI 法律评论（THEEDILAWREVIEW）等，都是专门刊载电子商务法论文的学术论坛。目前世界各国关于电子商务法研究的学术会议、期刊，已经是层出不穷，蔚为大观。至于综合性法学杂志开辟的关于电子商务法的专集、专栏，或刊登的电子商务法的论文，就更是不胜枚举了。再次，在电子商务法的司法实践中已经积累了一些案例。譬如美国内务部就在其官方出版物法律周刊中，专门开设了电子商务法一目，其内容包括联邦及各州的关于电子商务的法律文件及案例的报道。另外值得一提的是，目前因特网上专门介绍
12、、讨论电子商务及其法律问题的站点，已经达到了目不暇接的地步。电子网络不仅催生了电子商务法，同样也促进着对电子商务法的研究。总之，电子商务法存在与迅速发展已是不争的事实，这一全球化的立法现象，6充分反映了电子商务法在调整各国与国际之间的电子商务活动方面的重要作用。同时它也为法学界提供了一个不可回避的研究课题。2、关于电子商务法的简要解释就笔者所涉猎的国内外的法律文件与论著来看，目前尚未发现有人给电子商务法这一概念下过定义。由于电子商务活动的发展变化异常迅速，而人们对它的认识需要有个过程，况且各人的观察角度不同。因而很难设想会出现一个普遍被接受的定义，至少在目前电子商务法尚处于发韧之时，这种可能性
13、很小。笔者无意给电子商务法创造一个完美的定义，出于行文的需要，却又不得不对之做出一个相对合理的解释。（1）广义的电子商务法广义的电子商务法，是与广义的电子商务概念相对应的，它包括了所有调整以数据电讯方式进行的商事活动的法律规范。其内容极其丰富，至少可分为调整以电子商务为交易形式的，和调整以电子信息为交易内容的两大类规范。前者如联合国的电子商务示范法（亦称狭义的电子商务法），后者的内容更是不胜枚举，诸如联合国贸法会的电子资金传输法、美国的统一计算机信息交易法等等，均属此类。需要指出的是，电子商务的形式性规范，与以电子信息为内容的实体性规范之间的关系，犹如行政诉讼法与行政法那样，其形式规范可以一部
14、法典或法律而制定，但其实体性规范由于涉及面极广，无法以统一的法典或单行法律予以囊括，而只能分别以单行法律、法规、甚至是判例的形式出现，也可能融合在其他部门法的规范之中。虽然，广义的电子商务法概念，有时在应用时比较通俗、方便，7特别是在对涉及到将电子商务法作为一个法律群体给予称谓时，似乎易于使用。但是，在具体的立法与司法中却比较难以运用。一方面，不可能制定一部调整对象如此广泛的电子商务法，同时，也不可能在某一具体的案件中，将这样广义的电子商务法适用于其中。（2）狭义的电子商务法如果从联合国及世界各国，以“电子商务法”或“电子交易法”命名的法律文件的内容上分析，其间存在着明显的共性，即它们所解决的
15、问题，都集中于诸如计算机网络通讯记录与电子签名效力的确认、电子鉴别技术及其安全标准的选定、认证机构及其权利义务的确立等方面。这些实质上都是解决电子商务交易的操作规程问题的规范。所以，倘若从便于立法和研究角度出发，有理由认为，电子商务法，是调整以数据电讯（DATAMESSEGE）为交易手段而形成的因交易形式所引起的商事关系的规范体系。需要指出的是，虽然本文主要是从狭义电子商务法的角度来论述这一问题，当提到电子商务法时，一般是指这种意义上的概念。但由于电子商务法有广狭两种含义，当具体遇到电子商务法这一术语时，应注意区别其语境而理解与使用，不可一律对待。二、电子商务法的调整对象与范围（1）调整对象任
16、何法律部门或法律领域，都以一定的社会关系为其调整对象。电子商务法作为新兴的商事法律制度概莫能外。在以口头和传统书面为主要商事交易手段之时，交易形式问题并没有成为商法的独立的调整对象，而是由程序法中的证据制度来8解决的，并且只是在当事人就该类问题发生纠纷，不能自行处理，提交法院或仲裁机构时，才适用这些规范。因为在口头和传统书面条件下，交易形式问题相对简单，当事人之间因交易形式的选用，所产生的权利义务关系一目了然，没有必要由专门的法律对之进行调整。但是，随着电子计算与通讯技术的发展，及其广泛的商业化应用，商事交易形式问题变得越来越多样性、复杂化，已经到了必须由专门的法律规范对之调整的地步。私法之所以调整这种因数据电讯的使用而引起的商事关系，就是因为现代化商事交易手段的运用，已经形成了绝大部分重要的商事关系中的不可分割的部分。无论是证券交易、票据流通、公司的运作，还是银行、保险、投资等行业的营业，都丝毫不能离开数据电讯手段，以产生实体交易法律关系。特别是随着因特网的广泛应用，甚
