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1、1论对行政契约的司法审查内容提要 要使行政契约纠纷能够真正套入行政诉讼制度中运转并得到解决，必须着手解决行政诉讼的结构、法院审查的原则、依据和方式。本文特别关注行政诉讼结构的重塑问题，思考和探寻与解决行政契约纠纷相契合的行政诉讼机制、原理与规则。关键词 行政契约 司法审查一、 引言在解决行政契约案件的审查规则和途径上，比较棘手的问题是，行政契约能不能进入现有的行政诉讼制度领域？怎么进入行政诉讼？这又与我们对行政契约的范畴和特性认识有着密切关系。很多人都是从具体行政行为的角度与模式为基本依据去考量、论争。否定论者主张行政契约不是一个具体行政行为，既然不是具体行政行为，也就不具有诉诸行政诉讼的最基
2、本的前提条件。但这种观点很容易让人质疑的是，行政契约毕竟是在公法的边缘产生的一种政府活动形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元结构之下完全排斥这种实践纠纷寻求行政诉讼的救济，似乎和公法与私法二元论本身就缺少着内在的契合，怎么来调和、解释这一矛盾呢？支持论者倾向性的做法是将行政契约支解、剥离出类似具体行政行为的东西，置其他有机组成部分于不顾，以便套入现有行政诉讼的模型之中。其最主要的制度依据就是行政复议法第 6 条（六），这是典型的拆解理论，将农业承包合同中的“行政机关变更或者废止农业承包合同”单独拆解出来，认为其是一种（或者类2似于）具体行政行为，因此，可以申请行政复议。既然如此，进入行政诉
3、讼也应该没有什么问题。但是，这种拆解理论在解决了行政契约部分行为可诉的同时，却引发了更多的问题：行政契约中的其他行为怎么办？尤其是那些与行政机关变更或废止契约的行为有着内在关连的行为，在诉讼中是否一并审查？要是审查，就很可能会审查到契约当事人是否存在先行违约的问题，这是否妥当？等等。在我看来，这种从具体行政行为与抽象行政行为二元结构出发去甄别救济和司法审查可能性的方法，虽然有着行政诉讼上的制度依据，但是，却应当受到批判，而且行政诉讼的这种制度设计理念本身也应当受到批判。2 这种纯粹从概念出发的制度模式显然与行政诉讼的基本功能对相对人合法权益的救济不符，这种从纯粹概念出发的分析方法也容易使行政诉
4、讼迷失其基本功能，陷入一种概念游戏，不利于促进行政诉讼制度随着社会发展、人权保障的需要而不断发展、完善。因此，在行政诉讼制度的设计以及对司法审查的可得性的思考上，应当始终以人权保障为终极关怀，然后探求、解决救济的可得性问题。从这些年行政契约实践的情况看，纠纷案件逐年增长，相对人的合法权益亟待保障，行政机关的契约规制权也亟待规范，尤其是在社会经济转型期，合同约定和法律、政策、行政措施变化之间的冲突异常激烈，因此，建立必要、周延、有效的司法救济机制越发显得迫切。另一方面，我也隐约地感到，成就行政契约之概念与范畴，并非完全是纯理性的，有的时候却是时代发展的局限，3 或者是历史传统形成的格局。但也并非
5、完全不是理性的，其存在的根本合理性主要是民事规则调整能力的不足，是因为其中的确存在着某些公法的因素。在公法与私法二元结构的社会中，也就很自然地会将其划入行政诉讼的救济范畴。3但是，由于现代行政管理运用契约观念的规制实践发展迅猛，社会生活中出现的契约形态已经远远突破了我们原来对行政契约范畴的认识，呈现出多元化、姿态万千的格局，在救济问题上也可能会有差别，不见得都要通过司法救济途径解决。比如， “假契约”能否进入行政诉讼领域，就得仔细鉴别。英国行政法上认为，内部契约（internal contract）是不能司法审查的。其理由主要是：第一，内部契约是与不具有独立法人资格的单位之间签订的，因此不是真
6、正意义上的契约，不能要求法院强制执行。4 第二，内部契约可能会涉及一些很复杂的、多中心的（polycentric）、政治敏感（politically sensitive）的问题，比如，对特定公共服务资金拨付是否适当，法院可能会觉得这类性质的问题不适合放到法院来解决。5 第三，是基于成本的考虑，政府不愿意将稀缺的公共资源用于昂贵的诉讼费用上。假如两个公共机构之间的纠纷不能在政府内部解决而要诉诸法院的话，政府无疑会招致批评。因此，就要寻找一个在法院之外能够真正解决问题的机制。第四，内部契约存在于一个非竞争性市场，内部契约当事人之间需要维持一个长期的合作关系，需要一种解决纠纷的机制既能解决问题，又能
7、恢复双方的信任关系，诉诸法院的方式无助于实现这样的目标。6 所以，戴维斯（A. C. L. Davies）认为，解决内部契约纠纷，最好是建立选择性纠纷解决机制（ADR，alternative dispute resolution），仿效国家卫生服务（NHS，national health service）中的解决纠纷模式，在诉诸仲裁之前，先协商解决。既便协商不成，也有助于缩小争议的范围，或者使当事人在仲裁时不至于过分敌对（overly aggressive）。7我丝毫不否认上述英国学者研究的价值，我也承认在我国的“假契约”形态中4有些基于同样的理由的确也不适合于放到法院解决，比如，执法责任制中
8、的行政机关内部责任书问题，但是， “假契约”的形态是多种多样的，有些对外部行政适用的，尤其是那些对相对人权益可能产生影响的“假契约”，甚至还包括那些涉及基本权利关系的内部“假契约”，应该、也必须纳入行政诉讼的救济范围。其中的道理，我在相关的研究中已经做了阐述。在我看来，要使行政契约纠纷能够真正套入行政诉讼制度中运转并得到解决，必须着手解决行政诉讼的结构、法院审查的原则、依据和方式，因此，在本文中我特别关注行政诉讼结构的重塑问题，思考和探寻与解决行政契约纠纷相契合的行政诉讼机制、原理与规则。在研究的进路上，我将首先解决审查的依据问题，然后探讨法院应当如何审查行政契约的纠纷，包括审查的基本路径、审
9、查的重点等，并且思考行政诉讼的相应结构问题。最后，我会对整个研究给出一个简要的结论。二、 审查的依据：混合规则解决行政契约纠纷方面究竟应该适用什么样的法律规则体系？是民事规则，还是公法规则？在这个问题上发生了激烈的争论。这实际上是行政契约概念是否成立之理论论争的继续，延续到司法审查阶段的法适用问题上。普通法上对于政府合同（government contract）的审查，有一种意见是只适用或者至少是主要适用私法，这样能够避免将公法与私法的划分带入合同领域，进而避免了适用特别的公法规则可能导致的众所周知的困难。也可以为契约当事人提供更好的保护。但也有另外一种意见，主张适用行政法规则。8 事实上，在
10、英国，5有公共机构参与的政府合同一般都要适用一些特别的规则，比如，地方政府签订合同的权限就要受越权无效（ultra vires）原则的拘束，除非其有法定的权限签订合同，否则合同无效；又比如，将合同当事人从地方政府批准的名单中拿掉，也要受到自然正义（natural justice）原则的约束。9国内学者在对待行政契约的法律适用问题上，很容易从行政法的框架去思考问题，认为行政契约既然是行政法上的概念，就应该循着公法与私法二元论去探寻、构建不同于民事合同的、为行政契约所特有的法律体系与结构。但这样的思维进路却很容易与民商法学者发生激烈的碰撞，又会回到行政契约概念能否成立？有无必要的问题上，来回逐鹿。
11、而且，顽强地区分公法与私法二元结构的观点恐怕也是有问题的。显然，完全摈弃公法规则，只适用于私法规则，恐怕不太可行。因为公法的特别原则和规则赖以建立的主要前提就是，政府与其他公共机构只能为公众的利益而存在，据此人们也有理由认为，行政机关只有为进一步推进其合法公共目的才可以签订合同。这种“行政机关/公共利益”之预设前提（“public authority/public benefit” premise），促使我们必须在合同缔结与履行的各个阶段适用公法标准。10 另一方面，假如我们把行政契约的缔结和履行看作是一种公共资源的再次分配（对于有些契约形态的确如此，比如，政府采购合同），或者是通过合意的方式
12、在法律允许的范围内创设一种公法秩序，形成若干具有公法意义的权利义务关系，那么，受到公法规则的约束也很自然，而且必要。同样，完全否认私法规则的适用性，也不是很科学的态度。行政契约问题之所以近年来备受关注，是公共管理不断受到市场经济理念侵蚀、私法上的契约观念6不断向公法领域渗透的结果，契约规制实践（与其他发生在劳动法、社会法等领域的实践一道）使得公法与私法二元结构逐渐变得界线模糊，或者更确切地说，这种实践就是生长在公法与私法二元结构的交叉边缘。因此，在解决行政契约纠纷的法律适用问题上，想完全摒弃私法规则，顽强地生发出一套独立的公法规则是不太现实的，也是不可能的。毕竟行政契约是借助了一种契约观念和结
13、构，私法上的契约调整规则和原理所体现出来的一些共性的东西，在行政契约纠纷的处理上还是应该有适用的可能和余地的。哈罗（Carol Harlow）和劳林斯（Richard Rawlings）有一段非常值得注意的评论，他们指出，建立一个分析性的、独立的政府合同的法律之主张是很难得到支持的。这种观点是“对合同技术或有关合同的法律的可创造性之潜在性缺乏足够的关注”（it may further be criticized for paying insufficient attention to the creative potential of contract technology or the la
14、w of the contract）。他们进一步指出，如果基本的关注点是，政府在私法程式中运作会消弱对公共利益的司法监控，那么，就更有理由不但将两个体系合起来，而且应当鼓励公法与私法原则的交互融合。在控制混合行政方面，混合法律体系比独立的法律体系更加有用。11所以，在行政契约范畴存在与否的争议之中，在行政法学者与民商法学者之间的旷日持久的论战之中，我更加倾向一种超脱的方法，来平息这场纷争。具体而言就是，先避开行政契约是否成立之争，采取排除法来解决彼此的冲突。在我看来，法律规则是用来解决问题的，因此不需要先人为地、主观臆断地以规则的性质来划定调整对象的类型，而是看适用规则解决问题的效果。如果适用
15、民事规则能够解决问题，那么根本就没有必要生硬地、人为地另外造出公法规则。但是，假如适用民事原理和规则不能取得我们预想的效果，甚至通过进一步拉张现有民商法理7论都无法圆满解决有关的契约问题，这就意味着这些契约形态或者契约问题从根源上就与一般民事合同很不一样，那就必须考虑设定一些特别的公法规则来调整。这样处理问题的思路是受到普通法的启发。史密斯（de Smith）等学者就认为，如果行使的是公的职能，而合同法又没有给当事人提供适当的救济，依据合同采取的行为就应该接受司法审查原则的控制。12 这种实用主义的方法，一方面避免了再次引发行政契约概念能否成立之争，另一方面最终能够引申出适用混合规则的结果，而
16、这个结果本身说明单凭民事原理与规则不足以奠定这种契约形态的惟一理论基础，也证明这种契约形态与民事合同在法适用意义上的不同，是在公法与私法二元结构的边缘产生的特殊的合同形态。从这个意义上讲，成立一个行政契约的概念也是应该可以接受的。三、 审查的基本方法1、审查的基本路径1.1 分类审查分类审查是由行政契约是滋生于公法与私法交叉地带的理论认同决定的，是由行政契约中民事法律关系和行政法律关系、民事权利与行政权力交织混杂的事实决定的。从更深、更广的层次上讲，是由于某些公法规则在历史演变过程已被私法规则揭示，或者已经蕴含在私法规则之中的历史沿革决定的。分类审查，就是要分析争执的问题，分清争议的行为或权益属性，分类分别审查，适用不同的法律规则。我们大致可以说，行政法（公法）是用来限制政府活动的，8合同法是用来确保契约双方当事人履行约定的。13 分类审查绝对不是审判组织机构意义上的分离，而是在一个法庭（行政审判庭）审理之下根据涉案问题的属性而适用不同性质的法律的审理策略与技巧。1.2 附带审查所谓附带审查，是在审
